高占国 ：关于《民法典》担保部分解释的11条建议

高占国 ：关于《民法典》担保部分解释的11条建议

前言

2020年11月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)，遂组织团队成员一起学习研究，在易啸律师、张欣律师的共同努力及支持下，半个月来我们反复讨论，形成该11条建议，现分享与大家。

因才疏学浅，还有很多不成熟之处，望批评指教，以下为正文。

关于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）的建议

致最高人民法院：

贵院于2020年11月9日公布了关于《民法典》的第一个司法解释征求意见稿——最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）。

建议人在对《征求意见稿》进行反复学习和研读之后，感觉收获良多，但对于《征求意见稿》中某些条款的规定及表达有一些不同的思考，现提出建议，供贵院参考。

01

一、第15条建议更改为：最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等在内的全部债权。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致，担保人的其他债权人主张依据登记的最高债权额确定优先受偿范围的，人民法院应予支持。

即删除“但是当事人另有约定的除外”。

【理由】

 最高额担保中，担保人仅在最高额度内承担担保责任，如果允许当事人另行约定，则当约定的最高债权额仅包括本金时，担保人承担的责任将会突破最高额度，这不符合担保人提供担保时的预期，尤其在公司对外担保时显得格外突出。

如甲公司对第三人乙公司的债务提供最高额1000万担保，甲公司在提供担保时，其股东会决议在1000万最高额度内提供担保，但在签订担保合同时，甲公司的法定代表人按照公司股东会决议内容，虽在担保合同中核心条款中明确了甲公司承担的最高担保金额为1000万，但在其他条款中又约定部分费用不包含在上述最高担保金额中，这样就会导致甲公司最终承担的担保责任超过其股东会之初授权的担保额度，这明显与甲公司提供担保的本意不符。

综上，建议人认为，最高债权额就是担保人承担担保责任的最高金额，不应允许另有约定，故建议，此处应删除“但是当事人另有约定的除外”。

02

二、在15条中增加一款“当事人约定的最高债权额可以高于抵（质）押物在办理抵（质）押登记时的价值，但担保人所担保的债权超出其抵（质）押物变现时价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”,作为第二款。

【理由】

在最高额抵押中，债权人为了保障自己的利益，往往会将担保的最高债权额约定为债权本金的1.2倍或以上，但在办理抵押登记时，抵押物的评估价值往往却比债权本金低。

此种情形多见于多套房产为一笔债权提供担保，如甲向银行借款1000万，乙以抵押登记时价值800万房产做抵押为甲的借款提供担保，丙以抵押登记时价值400万元的房产做抵押也为甲的借款提供担保。

但在抵押登记时，很多登记机关仅允许乙与银行签订的最高额抵押合同约定的最高债权额不超过800万元，丙与银行签订的最高额抵押合同约定的最高债权额不超过400万。

一旦甲逾期，银行通过执行，拍卖乙的房产时，乙的房产往往会因为升值，成交价高于抵押登记时的800万元，达到1200万元，而丙的房产却因为各种原因，无法变现。

此时，银行作为债权人，却仅能拿走800万元，而对于超过800万元的债权部分却无法对乙名下的房产拍卖款受偿，只能眼睁睁地看着乙把剩余的400万拍卖款拿走。

上述情况在实践中非常常见。

而若允许抵押登记之时，就约定乙担保的最高债权额为1200万元，即超过抵押登记时的抵押物的价值，那么将来只要变现乙的房产，银行就可以足额受偿，而无需再去变现丙的房产。

因此建议人提出上述修改建议。

2000年《担保法》司法解释第五十条规定：以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。

抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。第五十一条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

从该两条的内容也可以看出，贵院允许约定的最高债权额可以超过抵押物在办理抵押登记时的价值，只不过债权金额大于变现时的价值时，超出部分不具有优先受偿效力。

建议人提出的本条意见，实质上是继续保留2000年《担保法》司法解释第五十条、五十一条的内容，只是在表述上有所变化，望贵院考虑。

03

三、第16条第一款建议修改为：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的，人民法院依法应予支持；

新贷与旧贷系不同担保人提供的担保，或者旧贷无担保新贷有担保，债权人请求新贷的担保人承担民事责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外；

当事人在主合同约定借款的用途为偿还旧贷的，视为担保人知道或应当知道。”即在16条第一款后增加“当事人在主合同约定借款的用途为偿还旧贷的，视为担保人知道或应当知道”。

【理由】

实践中，发生借新还旧时，主债务人与债权人多会在主合同中将借款的用途约定为“偿还旧贷”，而担保人在签订担保合同时，因涉及自身的重大利益，理应注意到主合同的借款用途，故建议将此种主要的情形作为“知道或应当知道”在《征求意见稿》中予以明确。

此种解释技术在《征求意见稿》第六条中也予以了采用。《征求意见稿》第6条第一款对“善意”的定义进行了具体举例描述，同样的解释技术也建议运用在第16条第一款中，对实务中常见的“知道或应当知道”情形进行具体描述，这不仅使第16条第一款更加饱满，也提升了该条款的可操作性。

04

四、第十六条第一款后增加一款“最高额担保中，债权结算期间内发生借新还旧的，提供最高额担保的担保人请求免除担保责任的，人民法院不予支持”作为第二款。

【理由】

虽然十六条第一款中“新贷与旧贷系同一担保人提供的担保”可以解决该问题，但因此种情形在实践中经常出现，因此有必要增加一款专门予以规定。

05

五、第十八条修改为：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人向债务人追偿的，人民法院应予支持。债务人自己提供物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

承担了担保责任或者赔偿责任的担保人通知债权人不得涤除担保物权登记时，债权人应予协助；因未协助造成担保人损害的，应予以赔偿。”

【理由】

实践中，担保人在承担担保责任或赔偿责任后，债权人的债权因履行完毕而消灭，此时债务人有权要求债权人涤除担保物权。而一旦涤除担保物权，债务人又将担保财产设定担保给他人或者被法院查封、冻结，则会给担保人的“代位追偿”产生不利的影响。

因此，有必要增加上述内容，使担保人在行使“代位追偿权”时，更加具有可操作性。

06

六、第21条最后增加一款：“最高额担保中，债权决算期间内发生多笔债权债务关系的，债权人请求人民法院合并审理的，人民法院应当合并审理”。

【理由】

 从诉讼标的理论角度看，虽然债权结算期间内发生了多笔债权，对于债务人与债权人而言，每笔债权都是一个独立的诉讼标的，但对于最高额担保人来说，因其与债权人只签订了一份《最高额担保合同》，理应只有一个诉讼标的，形成必要的共同诉讼。

相反，最高额担保中，债权决算期间内发生多笔债权债务关系的，如果分开进行审理，则会产生以下问题：

 第一，实体上会使得担保人承担的担保责任超过最高额。例如，假设担保人提供最高额10000万的担保，担保的范围都包含本金及利息，债权决算期间内发生两笔债权，一笔为6000万，一笔为4000万。

分开审理时，第一笔6000万的案件中，法院会判决担保人在10000万范围内对6000万本金及利息承担担保责任；第二笔4000万的案件中，法院会判决担保人在10000万范围内对4000万元本金及利息承担担保责任。

即保证人最后承担的责任是4000万本金与利息+6000万本金与利息，超过了最高额10000万元，这显然与最高额担保人只在“最高额”范围内承担担保责任的原则相冲突。

合并审理则会避免上述问题。两案合并审理，法院只会判决担保人在最高额10000万范围内承担担保责任，即使债权本金加利息超过10000万元，对于超过的部分也不承担担保责任。

第二，分开审理会对担保人的管辖利益造成损害。如上述案件，分开审理的情况下，一个案件标的为4000万+利息，另一案件的标的为6000万+利息，按长沙法院最新的管辖标准，两案均应由基层法院审理。

但这对担保人是不公平的，因为担保人承担的总体责任会达到10000万元，因其标的额巨大，理应获得更高级别法院审理的权利。

反而，合并审理的话，因标的额超过10000万，故案件会由中级法院审理，便可以解决上述问题。

07

七、第22条第一句话改为：“人民法院受理债务人破产案件，债权人请求担保人对在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任的，应当在债权人知道或应当知道破产程序终结后六个月内提出”。

【理由】

在司法实务中，虽然法院会在破产程序终结后进行公告，但相当一部分债权人本能的依赖于破产程序终结裁定书知悉破产程序已终结，可债权人收到破产程序终结裁定书时可能已经距破产程序终结后数日甚至数月，此时法律原本赋予债权人合理的行权期间已被大大折扣，不利于保证债权人的合法权利。

非因债权人自身原因而损失的行权时间不应由其承担，因此，建议改为“在债权人知道或应当知道破产程序终结之日起”，保证债权人合理的行权期间。

08

八、建议对自然人借款中的抵押担保问题做出明确规定，建议在“一般规定”部分增加一条“为自然人之间的借款提供担保，担保人以担保行为发生在贷款人提供借款之前而主张担保行为无效的，人民法院不予支持。”

作为第25条。

【理由】

日常交易，贷款人往往会在借款人提供担保后才发放借款，如借款人或第三人以不动产为主债权提供抵押，通常会在抵押登记办理完毕以后，贷款人才提供借款。

即借款合同、担保合同、抵押登记的时间会早于放款日。

而《民法典》第679条的规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款合同时成立。按照该规定，借款合同在提供借款才成立（无特殊情况，成立时也会立即生效），但抵押合同却在借款合同成立前就已经签订，并依据该抵押合同办理了抵押登记，此种情形下该如何认定抵押合同与抵押登记的效力，当事人是否享有优先受偿权，存在巨大争议。

抵押如此，保证、质押亦存在该问题。

针对上述问题，我们认为应该遵循交易习惯，明确此种情形下，只要贷款人是在提供借款后再向债务人或第三人主张担保责任的，人民法院应予以支持。

且该情形适用于抵押、保证、质押，所以应在一般规定中予以明确。故提出上述修改建议。

09

九、第28条改为：“同一债务有两个以上保证，保证人之间构成连带共同保证的，债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时，因债权人未能举证证明其在保证期间内依法向其他保证人主张权利而导致保证人不能行使追偿权，据此保证人主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持”。

【理由】

（1）为避免引起歧义，建议在连带共同保证后加一个“的”字，表明“同一债务人有两个以上保证”和“保证人之间构成连带共同保证”均为条件，而非前者为条件，后者为结论。

（2）《征求意见稿》第28条描述为“保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利”，这将举证责任分配给了保证人，会存在如下问题：

第一，根据民事诉讼关于举证的理论，主张事实“不”存在的当事人，不需要举证，因此将“债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利”这一举证责任分配给保证人，不符合举证分配的基本理论。

第二，在实践中，保证人要证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利难度较大，若其他保证人不配合，保证人想获取债权人与其他保证人的电话录音、短信几乎无可能；

而债权人若要举证其已向各个保证人主张权利相对要容易得多。

故建议在连带共同保证中将证明已向其他保证人主张权利的举证责任转移给债权人，即建议提出的修改内容“因债权人未能举证证明其在保证期间内依法向其他保证人主张权利而导致保证人不能行使追偿权”。

10

十、第43条建议应增加内容对“在诉讼中仅主张债权而未主张抵押权的，且判决生效后亦在法定的期间内申请了强制执行，此种情形下该如何主张抵押权”进行明确。

另外，将最后一款改为：“主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院不予支持”。

【理由】

（1）如果当事人在诉讼中仅主张债权而未主张抵押权，判决生效后亦在法定期间内申请了强制执行，此种情形下，当事人该如何主张抵押权，《征求意见稿》并未明确。

建议人认为，此种情形下有两种解决思路：

1、直接在执行阶段主张抵押权；

2、当事人应当在合理期间内另行起诉。

若采纳第一种做法，此时诉讼程序已结束，如直接支持其抵押权，不仅对抵押人不公平，还则会滋生抵押权人为逃避法院审理而选择在案件诉讼过程中闭口不提，待执行阶段又突然主张抵押权的乱象。

采纳第二种做法更为合理，抵押权是否成立，主债权与抵押权是否能对应上，均应通过审判程序予以确立。

所以，建议人建议，《征求意见稿》应明确此种情形下该如何处理，建议当事人在法定期间内申请执行的同时还须另行在法定执行期间内提起抵押权之诉，但抵押人或抵押人的其他债权人认可其抵押权的除外。

否则，人民法院应不予支持。

（2）当出质人以财产进行出质或当债务人的财产被债权人留置时，除非债务人履行债务,质权人、债权人会天然的认为可以持续占有该财产，且即使诉讼时效届满后，质押财产、留置财产仍处于出质人、债务人的控制之下，出质人、债务人完全可以凭占有处分权将质押财产、留置财产进行处置而实现其权利。

因此，建议人建议，应当将质押财产、留置财产与抵押财产区分，质押权和留置权不因诉讼时效届满而消灭。

11

十一、建议删除《征求意见稿》第46条，即删除“第四十六条【不动产登记簿的效力】不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定的不一致，当事人主张以登记簿记载的内容为准的，人民法院应予支持。”

【理由】

《九民纪要》第58条规定以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围一般应当以登记的范围为准，但当合同约定和登记不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成该地区的普遍现象时，人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围是符合实际的妥当选择。

该规定承认了我们国家登记不规范的问题，同时人民法院可以根据不同情况给予不同处理。

但《征求意见稿》第46条却规定，被担保债权的范围所作的记载与抵押合同约定的不一致时，一概以登记簿记载的内容为准。

该规定虽然在法院适用裁判标准上实现了统一，但却不符合当前的实际情况。以长沙为例，在住房按揭抵押贷款中，登记机关在进行抵押登记时，不允许银行在申请表中注明担保的范围，仅能填写债权本金，如果一概以登记为准，将明显对债权人的权利造成损害。

值得注意的是，这种损害并非债权人自身引起而是登记机关的原因造成的。鉴于此，建议删除，仍然沿用《九民纪要》第58条的内容。

作者介绍

高占国律师，男，中共党员，湖南师范大学民商法硕士研究生，湖南恒昌律师事务所主任。2007年通过司法资格考试，2009年8月取得执业律师资格，有十一年的银行法律实务经验。

曾获得“湖南省优秀青年律师”、“长沙市律师行业优秀共产党员”荣誉称号。

现任湖南省河南商会副会长、长沙市律师协会理事、长沙市律师协会银行与类银行法律事务专业委员会副主任、长沙市律师协会公司与公职律师专门委员会副主任。

联系电话：13507441850

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