《合同法》与《民法典》合同篇新旧比对

旧《合同法》是在1999年3月15日由九届人大二次会议通过，自1999年10月1日起施行，到现在已经21年了，一共是428条。

《民法典》是在2020年5月28日由十三届人大三次会议通过，自2021年1月1日起施行，一共1260条，其中合同编526条，基本上占据了《民法典》的近半壁江山，充分说明了合同编在《民法典》里的重要地位。

《民法典》合同编对之前的《合同法》有实质性修改的条款多达145条，限于时间关系，总结出如下重要的15处修改内容。

一、《民法典》合同编与旧《合同法》相比，在总体体例、条款布局上的修改之处。

由旧《合同法》的总则和分则两部分修改为通则、典型合同及准合同三部分。

合同编第一分编为通则部分，对应旧《合同法》总则部分，二者相比，新增：合同的保全，关于什么是合同的保全？我们在后面部分会讲到。

删除了旧《合同法》的：其他规定。

合同编第二分编为典型合同部分，对应旧《合同法》分则部分，二者相比新增：保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同，同时把原旧《合同法》的居间合同修改为“中介合同”。

合同编新增第三分编：准合同，分为两类：无因管理及不当得利，把原来属于民法通则规定的这两类情形放在了合同篇当中，赋予了在这两类法定情形下的双方当事人之间，具有了相当于合同的权利义务关系。

另外，对部分条款进行了调整，旧《合同法》总则第一章一般规定中部分条款，例如平等原则、合同自由原则等，在《民法典》合同编中取消，规定在《民法典》总则第一章。

旧《合同法》总则第三章部分内容，特别是可撤销合同、无效合同等规定，从《民法典》合同编中取消，由《民法典》总则第六章民事法律行为作出相关规定。

旧《合同法》总则中关于签订合同代理权的规定，放在了《民法典》总则第七章。

以上条款的调整，都是基于订立及履行合同都是民事法律行为的一部分，关于民事法律行为的规定包括但不限于合同行为，因此在《民法典》总则部分一并作出规定。

二、特定身份关系的协议，旧的规定是不适用《合同法》，但合同编增加了可以参照适用。

旧《合同法》第二条：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《民法典》第四百六十四条对该条增加内容：“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”

三、《民法典》对合同相对性原则的突破性规定。

旧《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这是对合同作出了严格的相对性原则规定，合同只是在相对人之间有效，权利义务关系不能约束合同外的第三人。

而《民法典》四百六十五条变更规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”

比如：在某些特定情形下，建设工程施工合同领域的实际施工人可以向与自己没有直接合同关系的发包人主张工程款，发包人在实际欠付工程款的范围内向实际施工人承担给付责任。

这实际上是为了特别保护弱势群体特别是农民工的工资权益，赋予了当事人突破合同相对性原则以直接的法律规定。

四、对特定情形下合同订立的区别规定，突破合同自愿原则。

《民法典》第四百九十四条：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”

虽然合同有一项重要的自愿原则，但是在特定情形下，比如在重大的关乎国计民生的重大事件问题上，为了公共利益的需要，法律赋予了国家以行政强权要求相关生产商、供货商与其他主体订立合同的权力，以应对特定的抢险救灾和疫情防控突发事件。

在这种情况下，有关组织或个人有订立并履行合同的强制性义务，违反者将承担法律责任。体现了在社会公众利益面前，当事人意思自治与国家强制之间的平衡。

该条第二款：“依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。”

如：商品房前期的物业服务合同，建设单位负有订立并履行合同的义务。《物业管理条例》第二十三条： 建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。

该条第三款：“依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”

如：医疗服务合同，电力服务合同，供水、煤气合同等，规定了特定情形下承担社会公益性质组织当事人的强制缔约义务。

以上这些关于订立、履行特定合同的区别规定，是对合同自愿原则的突破，目的是为了在突发事件下保障社会公共利益以及不特定社会公众的生存利益。

五、增加规定了预约合同及违约责任，这是旧《合同法》没有的。

第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

预约合同不同于本约，《民法典》区分预约和本约，违反预约合同可以要求违约方承担预约合同的违约责任，但不能要求其承担本约合同的违约责任。

双方订立了预约合同，表明双方相互已经选择了对方作为合同相对方，并且排除第三方再获得与对方订立正式合同的缔约机会。

六、格式条款“可撤销”变更为“可主张不成为合同内容”。

在《民法典》之前，格式条款没有合理提示说明的，适用可撤销的规定，而撤销本身应通过诉讼行使，且行使有期限限制，这样的规定对行使格式条款抗辩权的一方来说，时间成本和诉讼成本太高。

《民法典》将格式条款的可撤销变为“可主张不成为合同的内容”，降低了抗辩成本。

《民法典》第四百九十六条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

七、关于合同效力的变更规定。

《民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。”

增加了违反管理性强制性规定不会导致合同无效，以及增加了违背公序良俗的合同无效的规定。什么是管理性强制性规定？什么是公序良俗？

管理性强制性规定，与之对应的是效力性强制性规定，二者的区别涉及到认定合同效力的强制性规定的识别问题。《合同法》的立法目的是要尽量的促成交易，但99年《合同法》施行以后，针对一些人民法院过多的以违反法律行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，2009年4月公布的《合同法》司法解释（二）第14条，将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”，在这之后，同年7月《最高人民法院关于当前形势下审理民商事事同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，不能一概的认定为无效合同。

二者的区别在于，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；

违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

这类民事法律行为本身是被严格禁止的，而且如果这样的民事合同得到履行将会造成严重的社会危害后果甚至导致刑事犯罪，属于效力性强制性规定。

管理性强制性规定，一般是指关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，这样的强制性规定并不禁止该法律行为本身，不影响合同的效力。

比如：《公务员法》第五十九条：“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”

但是，公务员与他人进行的交易行为有效。

所谓公序良俗，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序，包括法律上的规定；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的法律之外的一般道德。

公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。《民法典》用“公序良俗”代替了传统民法上的“社会公共利益”。

八、合同未批准不影响报批义务相关条款约定的效力。

办理申请批准等手续的当事人未履行报批义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。《民法典》第五百零二条与《九民纪要》保持了一致。

旧《合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

《民法典》第五百零二条：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。

应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”

《九民纪要》38.须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。

一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

合同不成立，成立但不生效，合同无效的区别？

合同不成立是一个事实判断，属于当事人意思自治的范畴。合同不成立，表明的是合同并非当事人真实意思的表示。比如甲伪造乙的签名，与丙签订股权转让合同，将乙在某公司的股权转让给丙。

这份股权转让合同并没有乙的真实意思表示，属于不成立的合同；而合同无效则是一个价值判断，涉及意思自治和国家强制的关系问题。

无效合同是当事人真实意思的表示，但因为违反了法律法规的效力性强制性规定，而不被法律所认可。

成立但不生效合同，是指已经具备合同的有效要件，对双方有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律法规或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

比如：房屋买卖、土地使用权转让合同，必须履行报批义务，办理行政转移登记，合同才能生效。或者合同双方对合同生效约定了附条件、附期限，只有在条件成就或期限届满，合同才能发生效力。

九、增加规定了选择之债。

《合同法》并未规定选择之债，但选择之债在民法理论中早已存在，《民法典》第五百一十五条、第五百一十六条填补了这项立法空白。

《民法典》第五百一十五条：“债务标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”

第五百一十六条：“当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，债务标的确定。确定的债务标的不得变更，但是经对方同意的除外。

可选择的债务标的之中发生不能履行情形的,享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。”

选择之债，与之对应的是简单之债，是债务人可以在几种可履行之债中自行选择履行哪一项债务。比如：当出售商品质量不合格时，在买受人与出卖人间就发生选择之债，或修理和或更换、或退货，对违约产生的合同之债，债务人可以从中选择一种方式向债权人履行。

十、关于重大误解、显失公平的合同救济方式的修改。

旧《合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：　　（一）因重大误解订立的；

　　（二）在订立合同时显失公平的。　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

旧《合同法》把显失公平和乘人之危作为两类不同的事由，可申请变更可申请撤销。

《民法典》第一百五十一条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

《民法典》对乘人之危、显失公平的两类情形合并为显失公平，而且法院或仲裁机构只撤销，不变更。为什么只撤销不变更了？

源于《合同法》实施21年来的审判实践，法院根据原告的诉请判决对合同内容进行变更后，经常的结果是原被告都不满意，法院处于吃力不讨好的尴尬状态。

另外，显失公平的合同根据受损害方的诉请予以撤销，已经足以实现对受损害方的权利救济，是否变更属于合同双方意思自治的范围，法院不便以职权介入。

所以在《民法典》的修改过程中，立法机关根据最高法的意见，取消了法院对显失公平的合同可以判决变更的法律规定。

《民法典》保留了法院可以行使合同变更权的相关规定：

第五百三十三条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；

在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

这是关于情势变更的规定，情势变更在旧《合同法》中并没有出现，在后来出台的《合同法》解释（二）第二十六条中规定了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

《民法典》正式在法律层级确定了情势变更制度，且未将不可抗力排除在情势变更之外，改变了之前饱受诟病的不可抗力与情势变更二元规范模式。

那么，情势变更的情形下为什么法院有权根据当事人的诉请变更合同？与一百五十一条显失公平不予变更是否相矛盾？

一、在法院变更合同之前，赋予了合同双方重新协商的机会，充分尊重双方的意思表示；

二、在协商不成的情况下，由法院依职权来平衡由于社会的异常变动所引起的合同双方利益失衡的问题，判决由合同双方共同分担由于情势变更所造成的损害风险，符合法律的公平原则，与一百五十一条的规定并不矛盾。

撤销权的行使期限：重大误解订立合同，撤销权缩减为九十天。

《合同法》第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：　　（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”

《民法典》第一百五十二条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；”

只所以作出这样的修改，是因为合同一方自身的重大误解，合同相对方对此一般并无过错，为了保护善意合同相对方的信赖利益，不能给予误解方过长的救济期限。

十一、债权人代位权、撤销权相比旧《合同法》规定的补充完善，特别规定为合同的保全。

对代位权制度进行了扩张

旧《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”

强调只限于债务人的到期债权，对未到期债权不能主张代位权。

《民法典》第五百三十六条：“债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”

代位权的行使期限可以提前，客体可以扩张，将债权人可行使代位权的客体由“到期债权”扩展至“债权”（不强调是否已到期）及“该债权有关的从权利”，如担保物权、保证等，使代位权制度真正发挥作用。

将《合同法》中“次债务人”的概念变更为“相对人”，以回应扩大的可供代位行使的权利客体。此处的相对人不仅包括次债务人，还包括抵押人、质押人、保证人等。

撤销权行使的范围更为宽泛

《合同法》第七十四条：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

这条规定对债权人的保护范围在《合同法》当时看来很宽泛，但实际上二十多年来，已明显滞后。

《民法典》第五百三十八条：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

第五百三十九条：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

债务人放弃自己债权的担保、恶意延长自己到期债权的履行期限，以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，这些行为都会导致自己债权或偿债能力受到不利的消极影响，进而影响对债权人的债权实现，债权人对这些行为都可以行使撤销权。

在撤销权的构成要件上，将“对债权人造成损失”变更为“影响债权人的债权实现”。

十二、关于解除合同的期限及方式的完善。

期限：从模糊的合理期限到明确为一年

《合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”

“合理期限到底是多久？”不具有可操作性。

《民法典》第五百六十四条为解除权行使设置一年期限：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

方式：可以通知（私力救济），可以诉讼或仲裁（公力救济）

《民法典》第五百六十五条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。

对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”

理解本条应该注意的是：根据《九民纪要》46.只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。

人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

十三、关于保证部分的两处重大修改。

保证部分原来规定在《担保法》及司法解释，现在统一划归到《民法典》的合同篇，从立法层面强调保证是当事人之间设立的一种合同行为。

对保证方式的推定，进行了颠覆性的改变：保证方式没有约定或约定不明不再推定为连带责任保证，而是推定为一般保证。

《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

《民法典》第六百八十六条：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

第六百八十八条：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”

强调规定了连带责任保证必须要保证人和债权人明确约定。

另一处重大修改，缩短了约定不明的保证期限：没有约定及约定不明的，统一为六个月。

旧的规定：最高院关于适用《担保法》的解释第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”

《民法典》第六百九十二条：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；

没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

《民法典》作出这样的修改，我们的猜测是立图弱化担保人的责任，从立法层面上遏制民间借贷的过于泛滥。

十四、定作人任意解除权受限制：定作人在承揽人完成工作后丧失任意解除权。

《合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”

这样的规定对承揽人的利益保护不够。

《民法典》第七百八十七条：“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”

承揽人已经完成工作成果的，定作人不得解除合同，应接受工作成果。

十五、中介合同禁止跳单。

《民法典》第九百六十五条：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。”

将禁止跳单上升为立法，更有助于保护中介人的利益，同时也让违背诚实信用原则的委托人承担相应的不利后果。

《合同法》对此无相关规定，如果委托人跳单，中介人只能要求其承担违约责任甚至只能要求承担缔约过失责任。