雇主替代责任适用问题研究

《民法典》学习专栏编者按：《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，因此对于《民法典》的学习理解，不仅要研究条文的法理基础，更要结合实际探寻其对司法裁判的影响。此次民商事业务中心特开辟“民法典学习专栏”，旨在组织德恒律师对《民法典》的条文变更、立法目的、实践应用等方面进行学习讨论，并将成果予以发表，以飨读者。  

一、问题的提出2020年颁布的《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”本条被称为雇主替代责任规定。替代责任，是来源英美法的一个名词，为vicarious liability，在大陆法中，相对应的术语是“对他人行为的责任”（liability for the acts of others）。正如王利明教授在其《侵权责任法研究》（下册，中国人民大学出版社 2011 年版，第 73 页）中所述，“用工责任是替代责任，即用工者并非对自己的侵权行为负责，而是对被用工者的侵权行为负责。这就是说，只要被用工者的行为符合侵权责任的构成要件，用工者就要承担责任，并不以其具有过错为要件。”关于雇主替代责任，有人认为即为雇主责任，其实严格来说两者有一定区别，雇主责任即包括雇主所承担的对雇员的责任，包括雇主自身的故意行为、过失行为、无过失行为所致的雇员人身伤害赔偿责任，也包括雇主因雇员履行职责而侵权所应承担的替代责任。本文研究探讨内容为雇主替代责任，即用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任的问题。雇主替代责任涉及一系列概念，涉及民法和劳动法两个法学领域，如用人单位和员工、雇主和雇员、用人单位和劳动者、使用人和被使用人等名词或称谓。从理论和实践上雇主替代责任并无统一的认识，而且我国民法界和劳动法界对雇主责任，以及雇主和雇员等概念、外延、范围诸多方面有着不同理解和诠释。另外雇主责任涉及我国劳动法特定立法和司法环境，在实践中更是不可避免混乱和冲突。本文尝试着就《民法典》第1191条和第1192条的雇主替代责任及相关概念进行梳理，以便在更好地理解和适用《民法典》和劳动法关于雇主替代责任等，并运用解决实际问题。 

二、雇主、雇员、用人单位、雇佣关系、劳动关系等概念的厘清《民法典》第1191条使用“用人单位”和“工作人员”的概念，这与传统民法界雇主和雇员的表述不同，但是从一定程度上可以理解为相对应的概念。雇主一般是劳动关系中相对于劳动者的劳动力使用的称谓，有着不同表述，如雇主、资本家、企业主、公司、用人单位、使用者、经营者等。雇员则是指从事一定的脑力或体力劳动而获得薪酬为主要生活来源的人。然而在我国特定的劳动法和人事管理等领域，则更多地使用的用人单位、工作人员的表述，其实是我国长期的计划经济劳动关系在劳动法领域和劳动力市场中的反映。目前我国的劳动力使用者既有公有经济组织，也有非公有经济组织，还有国家机关、事业单位和个人等。2008年颁布的《劳动合同法》在立法过程对于该法的用人单位和劳动者表述，曾经有过不同建议和争论，但是相对于雇主和雇员，立法者最终还是选择用人单位和劳动者概念。这样的选择确实反映当时我国实际情况，即当时我国的劳动关系尚处于在转变过程中的现实情况，相当的国有企业还没有改变单位制，市场化劳动关系的雇佣和被雇佣性质的特点，还没有被社会所普遍认可。虽然2020年《民法典》仍沿用劳动法语境中用人单位和工作人员的表述，我们必须要看到：一方面这种表述确实是我国目前劳动力市场最真实反映和写照，同时也是雇主责任相对民法上侵权责任而言，雇主责任适用应该在是劳动法领域的理论和实践中适用更为广泛，在劳动法律法规没有改变情况下，用人单位、工作人员、劳动者等表述具有科学性和合理性。在另一方面，随着劳动关系市场化的程度愈来愈高，我国的劳动关系和劳动法律著述和文件中，雇主和雇员使用频率越来越高，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿司法解释》便使用了雇主和雇员的概念。与之相对于，雇佣关系和劳动关系也存在着模糊性和复杂性，而且从人类社会发展伊始就存在人与人之间基于劳动力使用、劳动报酬等产生的社会关系；而各个国家在不同时期也会有着不同的存在或表现形式，很难用简单或统一文字将其外延和内涵描述，这里不再过多展开。本文这里强调是在我国通常法律语境下，劳动关系是指一种具体的、狭义的劳动关系，在我国更多体现为基于劳动合同而产生的法律关系，如《劳动法》第16条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第2条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”民法上雇佣关系与劳动法上的劳动关系具有差异，而且应该是涵盖的范围更为广泛。但是在我国实践中，雇佣关系常常被作为劳动关系调整之外的，存在于劳动者和劳动使用者之间的关系对待，甚至是作为劳务关系的对待和理解。虽然上述理解在民法和劳动法都找不到法律依据，而且在一定程度上存在逻辑瑕疵，但似乎尤其是在实务界在相当程度上被接受和使用。这里需要说明的，本文所探讨雇主责任则是在《民法典》第1191条和第1192条规定和民法理论框架下进行的，采用雇佣关系做较为宽泛的理解。 

三、我国雇主替代责任法律规定的沿革我国现行法律关于雇主责任主要有以下法律规定：《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”其后的最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第152条中对本条作了进一步解释：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”2003年《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第8条第1款：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”第9条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”2008年《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；有过错的，承担相应的补充责任。”第35条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”2015年《民事诉讼法司法解释》第56条：法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”第57条：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”第58条：“在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。”2020年《民法典》第1191条：“ 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”第1192条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”通过上述法律法规可以看出，可以看出我国雇主替代责任法律经过以下发展历程：（一）在《民法通则》及相应的《民通意见》司法解释颁布相当长的一段时期，尽管法律法规有模糊的表述，可以引申解释为雇主替代责任，但是实际上法律规定并不明确，可以说当时法律在雇主替代责任上规定是缺位的。（二）2003年《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第9条以司法解释的形式，明确雇主替代责任；规定了雇主替代责任适用的判断标准，即“从事雇佣活动”；建立了雇主替代责任无过错责任的规则原则；在雇主替代责任上规范责任主体之间的相关法律关系。当然从当时情况来看，该司法解释出台虽然有利于实际问题解决，但是在侵权责任法还未能正式颁布之前，未免存在一定过于简单和粗糙，后来被2008年出台《侵权责任法》内容取代是正常之事。（三）2008年的《侵权责任法》出台取代了之前《人身损害赔偿司法解释》相关规定，《侵权责任法》第 34 条的调整对象，既包括《人身损害赔偿司法解释》第8条规定的劳动关系，也包括第9条规定的雇佣关系中的单位雇佣关系。《侵权责任法》第35条的调整对象，既包括司法解释第9条规定的雇佣关系中的个人雇佣关系，也包括第13条规定的无偿帮工关系。另外，《侵权责任法》在术语体系的选择上，特别考虑到第34条的调整范围包括国家机关工作人员因工作发生的侵权行为，而国家机关与工作人员不是雇佣关系，所以未使用“雇主”和“雇员”的 概念。作为一种体系变迁效应，《人身损害赔偿法解释》第 9 条规定的“雇佣关系”，在《侵权责任法》上根据雇佣一方是“用人单位”或者“个人”，被拆分到了第 34 条和第35条，主要条款已经被实质性的废除或代替。（四）《民事诉讼法司法解释》程序法规定涉及雇佣替代责任的一些规定，并不能代替实体法的内容。（五）《民法典》正式实施后，《侵权责任法》将废止，因此《民法典》第1191条，第1192条的规定将分别取代《侵权责任法》的第34条和35条：

1.与《侵权责任法》第34条相比较，《民法典》第1191条第1款增加了用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿；第2款将雇主责任中，劳务派遣单位有过错的，“承担相应的补充责任”修改为“承担相应的责任”。

2.与《侵权责任法》第35条相比较，《民法典》第1192条增加较多内容，赋予个人劳务关系中，雇主对有故意或重大过失的雇员的追偿权；对因第三人的行为致雇员损害的责任承担进行了明确规定，此时在第三人和雇主之间形成了不真正连带责任。 四、《民法典》实施后雇主替代责任的适用《民法典》将于2021年1月1日施行，虽然相应的实施规定细则或司法解释还没有出台，但是《民法总则》、《侵权责任法》等已经明确废止，而《民通意见》和《人身损害赔偿司法解释》中关于雇主替代责任的规定实际也被相关规定所取代，无论是否废止均无实际意义。关于雇主替代责任的适用应当根据《民法典》的相关规定。具体来说应当包括以下几个方面：（一）雇主替代责任的构成雇主替代责任构成应当具备以下要件：第一，致害人和雇主之间存在着雇佣关系，无论是《民法典》第1191条还是第1192条都要求，致他人损害者与承担替代侵权责任的雇主存在劳动关系或劳务关系，即雇佣关系。这种雇佣关系可以表现为雇佣契约，如劳动合同或是劳动派遣合同，或表现为管理控制关系，或表现利益的归属等形式。第二，加害行为发生在雇佣过程中，即雇员的侵害第三人行为为执行职务活动行为所导致，判断依据可以从以下几个方面：加害行为所发生的时间地点是否属于工作时间和工作地点；加害行为的主观意图是否全部或至少部分与执行工作任务有关；雇员的行为是否是为了雇主的某种利益或为了促进雇主的利益，等等。第三，雇员的行为构成了侵权行为，即雇员行为致使第三方受到损害，是否为侵权行为应当根据该雇员的行为本身来判断。若雇员从事为危险活动，如运输危险品等，则其行为本身归则就应当适用《民法典》1166条无过错责任规定；若是雇员的行为属于《民法典》1165条规定内容，则应当适用过错或过错推定规则原则。第四，雇员行为导致第三方的实际损害，这种损害可以为财产损害，也可以为人身损害，也可以两者兼有之。（二）雇主替代责任的法律后果根据《民法典》的相关规定，无论雇主是否存在过错，其应当向受损害的第三方承担相应的法律责任，为过错责任。体现了雇主一方面需要为其所雇佣员工而产生的经营组织的风险承担责任，另一方面为雇佣他人时，因被雇佣人自身人的风险而承担替代责任。雇主承担替代责任后，根据《民法典》规定可以向存在故意和重大过失的雇员追偿。需要注意的是在《人身损害赔偿司法解释》有类似的表述，但是《侵权责任法》却没有规定，后来的《民法典》虽有了雇主追偿的规定，但是这种追偿以雇员过错为要件，而且并不影响雇主替代责任的构成和责任承担。雇主和雇员的连带责任，在《人身损害赔偿司法解释》中，有雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，但是在《民法典》中并无此类表述，但是劳动派遣法律关系中改变劳动派遣单位仅仅承担补充责任的表述，也可以视为连带责任。从受害第三方的角度，当其合法权利受到侵害时，应当允许更广泛的司法救济，既可以对雇员提起诉讼，也可以对雇主提起诉讼，甚至将雇主和雇员列为共同被告提起诉讼。目前的司法实践上，受害人往往是通过将雇主和雇员列为共同被告提起诉讼，这样也有利于案件事实的查清和确定，但是目前程序法和实体法依据还不是很充分，有待于以后完善。（三）特殊雇主替代责任情形劳务派遣用工中的雇主替代责任，根据《民法典》第1191条规定，完善了劳务派遣工作人员侵权责任纠纷中劳务派遣单位的责任承担，即根据其有无过错以及过错大小，承担相应的责任，而非仅仅为补充责任。个人劳务关系雇主替代责任，主要在《民法典》第1192条的规定，《民法典》第1192条，改变《人事损害赔偿》提供劳务一方与接受劳务一方对外承担连带责任的规定，强调接受劳务一方承担替代责任后，可以向具有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。同时规定第三人侵权造成提供劳务一方受到损害的，接受劳务一方可以先选择向侵权人第三方主张侵权责任，也可以选择向接受劳务一方主张补偿，这里接受劳务一方与第三方形成了不真正连带责任。志愿者雇主替代责任，这里志愿者是指无报酬，自愿提供他人提供服务人。在志愿者从事自愿，无报酬的过程中，致人损害的情况下，雇主替代责任并未在《民法典》中规定和明确，但是在《人身损害赔偿司法解释》第13条规定：”为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”此处的帮工人可以理解为志愿者。但是该司法解释在《民法典》施行后废止问题也会影响相关规定。职场性骚扰特殊情形下雇主替代责任，性骚扰是一种侵权行为。《民法典》第1011条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”同时该条也明确了“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”在职场性骚扰，不仅直接骚扰人构成侵权，而且雇主也可能违背安全保障义务，使得被骚扰人遭到伤害。职场性骚扰所产生的侵权责任也可被认为雇主替代责任。 五、结语关于雇主替代责任，《民法典》在《人身损害司法解释》、《侵权责任法》等法律法规的基础上发展总结而形成第1191条和第1192条两条规定。我国雇主替代责任采用的时无过错责任规则原则，即《民法典》第1166条“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是这并不意味着，雇员加害行为是否为侵权行为认定也采用无过错原则。雇主替代责任确定是基于雇主和雇员之间的关系，以及雇员实施加害行为本身与职务行为的关系；而雇员行为本身是另外一个层面问题，即该行为是否构成侵权行为的问题。同时雇主替代责任兼跨民法和劳动法两个领域，虽然在民法和劳动法的理论和实践存在一定的重合度，但是就目前司法实践及理论研究来看，还是存在相当大差异和区分，甚至连最基本的概念都存在分歧，而且这种差异并没有随着《民法典》出台而减小，因为民法典在雇主替代责任规定仅仅部分吸收和承接之前的法律法规，并没有从根本上改变整个制度设计。况且即使进行了整体制定考量，但是现实司法现状的改变也不可能一蹴而就。从《劳动合同法》出台以来，我国劳动法学界和实务界一直围绕着该法争论各种问题，至今十几年过去了，就连关于《劳动合同法》本身对市场经济发展是起着促进还是阻碍作用还在争论，而且劳动法和民法脱钩，自成体系迹象和趋势越来越明显。关于本文所探讨的雇主替代责任制度，本文更多是从民法角度展开，但是并不是意味上本文不曾进行劳动法视角思考和尝试，而是在当前我国该问题司法实践和理论探讨的实际现状下，这部分内容在劳动法理论研究和实践上是缺位或被取代了，这是应该说一个遗憾，当然也为我们今后理论研究提供新的课题和挑战。