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邓凯律师案例——涉网络开设赌场罪检察院不予起诉

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邓凯律师案例——涉网络开设赌场罪检察院不予起诉
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 陈某开设赌场案

【案情简介】

同案人杨某某在广州、深圳多个办公场所注册多家公司,以各个公司为主体开发大同小异的直播APP,在该APP中客户可以给喜欢的主播打赏。

在上述平台中,玩家使用人民币购买游戏币后通过大转盘、宝箱等插件进行赌博,玩家将赌博所获取的虚拟礼物给套现房间的“主播”,后由“主播”按照礼物价值的80%折算成人民币返还给玩家,同时将收取的礼物向平台兑换成人民币。

差额部分由平台及房间代理按比例分成。

涉案相关APP平台看表面是一个正规直播APP,但实际因前述操作就演变为以该种新颖手法赌博的平台。陈某于2018年7月开始担任甜蜜某某、喵喵xx等平台的技术部员工,负责APP功能的测试工作,调整赌博游戏概率调整。

被不起诉人陈某参与期间,与其有关的APP平台赌资数额累计达人民币1100余万元。

【代理意见】

辩护人认为被不起诉人犯罪行为显著轻微,可对其不予起诉,主要辩护理由:

一、本案系公司组织犯罪,参照单位犯罪的相关规定的精神,应只追究领导者和直接责任人。

陈某只是最基层的纯技术工作员工,其只是领取微薄的基本工资,按照公司相关领导的要求从事一份纯技术性工作,并未积极主动地参与开设赌场犯罪是组织、策划和实施行为。

辩护人认为按照追究单位犯罪的精神原则,对诸如陈某这样的最基层技术工作人员可不予追究刑事责任。

二、退一步来说,陈某参与犯罪情节显著轻微,亦可依法可对其不予起诉。

1.陈某工作时间较短,其对公司盈利整体模式都不甚清楚,其被抓之前根本未认识到公司业务涉嫌赌博犯罪。

2.陈某的工作内容单一,仅对产品作上线前的技术性测试。

3.陈某在本案中处于末端位置,且其薪资系固定的,并不与犯罪所得挂钩。

三、本案中不同办案人员存在差别化执法,对陈某显失公平。

据陈某所述,其公司老板控制的另一“甜甜星球”项目,该项目与陈某工作性质一样的测试人员,工作资历比陈某还久,但只在广州抓捕时被询问后就释放,而陈某工作时间更短,却被追究刑事责任,这对陈某也是显失公平的。

【处理结果】

嘉善县人民检察院作出不起诉决定

【裁决文书】

嘉善县人民检察院不起诉决定书善检二部刑不诉[2020]1001号。

【案例评析】

在犯罪公司任职低微或任职时间短的员工是否应当构成犯罪,构成犯罪的,对其量刑情节应当如何认定。这两个问题在办案经历中基本每个刑事律师都能遇到。

一般来说具有下列三种行为的,可以列入公司犯罪的责任人员范围:

一、公司犯罪的事前决策者。主观上具有犯罪意图、制定犯罪计划,这类人员虽不直接实施具体的犯罪行为,但起着宏观指导作用,一般可认定为犯意的发起者。

二、公司犯罪的具体实施者。这类人员公司犯罪中起着具体执行作用。

三、公司犯罪的事后追认者。这类人员虽然没有对公司犯罪有明确的决策或指挥,但是对公司犯罪予以默许和认可,后续知晓公司涉嫌犯罪而仍然予以实施的。

在本案中,当事人明显系属于第三种,构成犯罪。但是在认定构成犯罪的情况下,如何理解犯罪情节轻微,如何说服司法人员认同辩护人的意见成了难点。

本案中,辩护人首先表明了几个量刑情节:工作时间、工作岗位、工作地位以及获利情况。其次指出本案的差别化执法情况,向检察官反映并指出,类案检索制度即裁判一致化是大趋势,如一案都出现差别化,与司法趋势不符合。

最后指出可以参照的司法解释,即《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》认为,没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的,应当认定为情节轻微。

本案中,陈某并非主犯,并没有参与获利的分成,应当参照认定为情节轻微。

最后,经办人亦采纳了上述说法,认为陈某在本案中的犯罪情节轻微,对其作出了不予起诉的处理。

【结语和建议】

本案属于非常新型的“直播”平台开设赌场案件。面对新型作案手法的案件,在会见当事人抽丝剥茧了解案件细节后再针对案情进行剖析,明确是做罪轻辩护亦或者是无罪辩护。

辩护人还原了案件的作案模型,认为案件确无无罪辩护的空间。对于此类案件,犯罪事实清楚,证据确实充分,当事人亦认罪认罚。

那么做无罪案件就没有意义,也不能维护当事人的权益。在这种情况下,应当以当事人的合法权益为中心,将重点放在量刑辩护上,争取不起诉才是对当事人最为有利的。

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