案情简介:
孙某本是一家商贸公司的老板,平日除了在网络上代理销售一些产品之外,也会在网络上投注赌博,一天他联系到赌博网站的后台客服,客服向他介绍可以发展他成为代理,即通过介绍的方式发展赌博客户,只要通过他的账户发展的下线客户,可以按照流水的千分之一抽头渔利,孙某便答应了,在2021年3月经人举报被公安机关查获,经查实,在2021年1月至2021年3月期间,孙某的该平台上达到的投注及转出流水累计120万余元,主要包括客户以及自己及员工的流水,获利两万余元,赢了两万余元,后台充值金额116162.83元,后孙某被检察院以开设赌场罪起诉至法院,因为赌资超过了30万元,属于情节严重,建议量刑在五年以上有期徒刑。
本案的赌资成了庭审的主要争议焦点,因为公安机关计算赌资是按照投入以及转出的金额计算的共计120万元,我方辩护人的观点认为系赌资系重复计算了,不应该属于情节严重,应该以充值的金额116162.83元计算赌资。
我方辩护观点如下:
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第三条已经对赌资进行了规定:赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额。
但如何计算投注额和赢取额是有不同方法的,司法解释对于赌资计算其实规定的并不明确,但不管采用何种方法,本案中120万的投注额并不能作为赌资。
主要有以下几点理由;
1,按照公诉人的计算方法就是把所有参赌人员累计的投注额全部计算进去,此种计算方法会产生重复计算投注额的可能且投注额的大小与参赌人员的“牌技”等不确定的因素相关联,进而导致赌资数额的计算并不合理。
2,证据三中后台截图上返点43787.708和活动5848.556,这些金额都是该网站平台返给玩家的奖励,而不是会员玩家真正的充值金额,也就是说120万的流水有部分是通过这些奖励金投注产生出来的,如果玩家将以上平台奖励的金额用来投注,显然不是赌资。
3,网络赌博与线下赌博同样的赌博行为都是法律禁止的,都需要收到法律制裁,但立法者的本意应是让相同的赌博行为在法律适用标准上存在统一,若将120万流水作为赌资,则违背了刑法的罪责行相适应的原则。
再看线上网络赌博关于赌资的规定:《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
但是该条中规定的投注的金额并不明确,并没有指出网络赌博中重复下注的数额是否可以累积计算,如果完全笼统的将每一局的投注流水认定为赌资,相比于线下,无疑加重了对嫌疑人的惩罚,通过对线上赌博的规定和立法者的本意可以看出,投注的金额,不应该把所有的投注额都计算进来,更不应该超出整体的充值金额,否则严重违背了罪责行相适应原则。
4, 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定,赌资应当依法予以追缴,如果将本案的赌资认定为120万,那么120万的赌资都应该收缴,可是至始至终整个账户都未出现超过116162.83元的金额,真正可以收缴的赌资也只是当时公安机关查获的被告人孙某账户下面还未提现出来的金额,也就是充值金额减轻已提现的金额,而公诉人所说的120万的赌资应该怎么收缴?
从哪里来呢?这120万只不过是通过充值账户产生出来的流水,并不是真实的赌资。
以上的辩护意见即本人的观点,希望司法解释能够尽量明确关于赌资的规定,在司法实践中有一个统一的标准。
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