建设工程施工合同约定，按照工程结算价款的一定比例预留工程质量保证金，质保金于质保期满后付清。施工合同解除后，该约定的质量保证金条款还能否继续适用，发包人能否主张扣留承包人已完工程部分价款的质保金？
承包人应否继续保修？
对此，存在不同观点：
一种观点认为，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。承包人在施工合同解除后不再承担保修义务，发包人也无权扣留承包人的质保金。
另一种观点认为，施工合同解除后，承包人仍需对已完工程履行保修义务，发包人有权扣留质保金。
作者认为，上述两种观点均有不当之处，建设工程施工合同解除后，原质量保证金条款不能继续适用，不能扣留质保金，但承包人仍应依法履行保修义务。
理由如下：
一、合同解除后，不能依据原质量保证金条款继续扣留质保金。
依据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
在建设工程施工合同解除后，尚未履行的条款应不再履行。而且，施工合同原约定的预留工程质量保证金条款，是在合同正常履行、合同项下工程全部完工情形下对预留质保金所作的约定，并不适用于施工合同中途解除的情形，在施工合同已经解除，而且双方没有对合同解除后支付工程款时是否扣留质保金进行特别约定的情形下，不宜直接适用原合同中的质保金条款作出扣留部分款项的认定。
此外，如果发包人在合同解除前依据质保金条款已经扣留了质保金，应否返还？住建部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第12.4.2项“进度付款申请单的编制”规定：除专用合同条款另有约定外，进度付款申请单应包括下列内容：（1）截至本次付款周期已完成工作对应的金额；
（2）根据第10条〔变更〕应增加和扣减的变更金额；（3）根据第12.2款〔预付款〕约定应支付的预付款和扣减的返还预付款；
（4）根据第15.3款〔质量保证金〕约定应扣减的质量保证金；（5）根据第19条〔索赔〕应增加和扣减的索赔金额；（6）对已签发的进度款支付证书中出现错误的修正，应在本次进度付款中支付或扣除的金额；
（7）根据合同约定应增加和扣减的其他金额。第15.3.2 项“质量保证金的扣留”规定：质量保证金的扣留有以下三种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额；
（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；（3）双方约定的其他扣留方式。除专用合同条款另有约定外，质量保证金的扣留原则上采用上述第（1）种方式。
发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。根据上述规定可见，扣留质保金主要有两种方式，一种是在支付工程进度款时逐次扣留，另一种是在竣工结算时一次性扣留质保金。
实践中，发承包双方一般采用第二种方式，即在专用合同条款中约定按照当期已完工程价款的一定比例支付工程进度款，而且一般情况下扣留的比例远大于预留质保金的比例[2]，质保金在工程竣工结算时一次性扣留。
作者认为，即使发包人在合同解除前按照上述第一种方式已经逐次扣留了质保金，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，在施工合同已经解除的情形下，发包人无权继续扣留原预留的质保金，而应恢复原状、予以返还，并应按照合同约定的计价标准支付与承包人已完工程相对应的工程价款。
即，施工合同解除后，不能依据原质量保证金条款继续预留质保金，而且承包人可以要求发包人返还施工中已经扣留的质保金。
换言之，承包人可以向发包人主张合同解除前已完工程的全部价款。
二、虽然施工合同已经解除，但承包人仍应履行法定保修义务。
《合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，属于合同解除后果的一般规定，而《建筑法》第六十二条[3]、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、第六十六条[4]关于建设工程质量保修的强制性规定，作为特别法，优先于作为一般法的《合同法》第九十七条适用，承包人仍应履行法定的保修义务。
即，虽然施工合同已经解除，但承包人仍应对承建工程依照法律规定的最低保修期限进行保修。
三、履行保修义务与质保金无关，不是扣留质保金的依据。
根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第1.1.4.4项对“缺陷责任期”的定义，是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。
由此可见，与质保金对应的是质量缺陷责任，承包人在缺陷责任期届满后可向发包人申请返还质保金。
而保修责任，是承包人依照法律规定或者合同约定，对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题负有的维修责任。《建设工程质量管理条例》第39条规定，建设工程实行质量保修制度；
第40条，按照建设工程的不同性质和部位，分别规定了不同的法定最低保修期限，自建设工程竣工验收合格之日起计算；第66条规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。
上述规定表明，对承建工程进行保修是承包人的法定义务。但法律法规并未要求承包人在质量保修期内缴纳或者预留质量保修金。
[5]因此，承包人履行保修义务与质保金无关，不是扣留质保金的依据。
结论：建设工程施工合同解除后，原质量保证金条款不能继续适用，发包人无权主张扣留质保金，承包人可以向发包人主张已完工程的全部价款，但承包人依法仍应对承建工程进行保修。
注［1］：本文是对同名文章《［福泽周刊167］施工合同解除后，承包人是否继续保修？发包人能否预留质保金？》的修改、取代文章。
注［2］：实践中，发包人支付工程进度款的比例一般不超过当期已完工程价款的80%，扣留比例在20%以上。注［3］：《建筑法》第六十二条：建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；
保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
注［4］：《建设工程质量管理条例》第四十条：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
第六十六条：违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。
注［5］：常设中国建设工程法律论坛第八工作组编：《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社2019年10月第1版，第720页。
建设工程施工合同的解除，并不影响守约方向违约方请求赔偿责任。关于损失的范围，既包括实际损失也包括可得利益损失。因发包人原因导致解除合同的，发包人应赔偿承包人的损失；因承包人原因导致发包人解除合同的，承包人应赔偿发包人的损失。发包人擅自解除或因发包人违约解除施工合同的，承包人要记得主张未完工程利润，实务中承包人往往只会主张工程欠款、利息以及违约金，而遗漏了可得利益。当事人有约定或已确认工程可得利益或
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