朱旭肇：涉卡犯罪案件中第三种从轻情节的积极创造与有效利用

近日，河南省人民检察院出台了《轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》的指导文件。《意见》第18条对于帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）适用相对不起诉的有关情形做出了明确规定。

自2020年10月“断卡”行动以来，帮信罪成为刑事司法打击的重点。检察机关起诉涉嫌帮信犯罪案件逐年上涨，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第3的罪名（前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪）。

作为专项打击行动，司法实践中裁量的尺度一般都会有一个从严到宽的过程。从事刑事辩护的律师都知道，在断卡行动伊始，涉卡犯罪基本上是够罪即捕、够罪即判，取保、缓刑基本不可能，相对不起诉更是妄谈。

但经过一段时间的重点打击和法治宣传，两卡犯罪明显得到有效遏制。银行卡、手机卡不得出租、出借的基本法律意识已经树立在老百姓的认知中（这也是涉卡案件中推定行为人具有主观明知的逻辑前提）。

同时，考虑我国对于刑事犯罪严厉的前科惩戒制度，针对此类案件中涉案人员多为在校学生、未成年人、刚刚毕业的大学生等特点，本着教育、挽救的原则，立法层面也在逐步探索针对其中罪轻者的出罪方案。

2022年3月，两高一部印发《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，明确规定，在坚持从严打击的同时，还应当注重宽以济严，对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生，特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”，违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的，以教育、挽救为主，落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，可以依法从宽处理，确保社会效果良好。

基于《纪要》的规定，司法实践中对于涉及未成年人和在校学生的，如果没有造成严重后果的，一般可以考虑做相对不起诉处理，但对于其他主体争取相对不起诉还是比较艰难。

此次河南省检察院能够首当其冲出台专门文件对帮信罪适用相对不起诉制度做出明确规定，可以说已经是非常大的进步了，走在了全国前列。

《意见》第18条规定，犯帮信罪，犯罪情节轻微，犯罪嫌疑人认罪、悔罪，退出全部违法所得且具有下列情形之一的，可以作相对不起诉处理:(一)初犯、偶犯、未成年人、在校学生、大中专院校毕业未满两年的、65周岁以上的、残疾人、患有严重疾病的人;(二)具有自首、立功、坦白等法定从宽处罚情节之一，或者认罪认罚的;(三)收购、出售、出租个人信用卡、银行账户等为他人犯罪提供帮助，虽达到“情节严重”情形，但数量累计在3张(个)以下，且银行流水金额在100万元以下或者在200万元以下但具有其他法定从轻、减轻处罚情节的;(四)仅以收购、出售、出租的个人信用卡、银行账户等的数量认定“情节严重”的，数量在10张(个)以下的;(五)仅以收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的数量认定“情节严重”的，数量在30张以下的;(六)仅以违法所得数额认定“情节严重”的，违法所得数额在2万元以下的;(七)其他情节轻微、危害不大的。

笔者在此想重点讨论的是，在涉卡犯罪的法定和酌定情节之外，辩护律师应当协助当事人积极创造第三种情节——退赔被害人损失，为当事人争取不起诉或者缓刑辩护。

涉卡犯罪的重灾区是帮信罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，但基于刑法理论，无论是帮信罪还是掩饰隐瞒犯罪所得罪，涉卡人员均没有退赔被害人损失的法定义务和责任。

虽然有观点认为在掩饰隐瞒犯罪所得案件中，犯罪嫌疑人应当对退赔被害人的损失承担连带赔偿责任，但是在涉及银行卡犯罪的既有司法判例中，笔者发现，几乎没有法院在判决中责令被告人退赔被害人的损失。

因此，笔者认为，积极退赔被害人损失应当是在卖卡人员的法定和酌定从轻情节之外的第三种从轻情形，且完全是可以由当事人来创造的。

笔者以“帮助信息网络犯罪活动案、不起诉、退赔被害人损失”作为关键词，利用alpha系统进行检索。除去涉及学生和未成年，2020年至2022年共有28个不起诉案例。

从检索情况来看，对于帮信案件，实践中能够根据退赔被害人损失做出不起诉处理的还是相对较少。笔者结合实践经验分析，主要障碍可能集中在以下方面：

第一

涉卡案件中，退赔被害人损失并非卖卡人员的法定义务和责任，因此，司法机关一般认为即便退赔也不具备法定或者酌定的从轻情节，无法在法外给予从轻处理。

第二

涉卡案件一般涉及被害人较多或者金额较大，到底是全额退赔还是部分退赔司法机关难以掌握，退赔以后的从轻尺度更是难以平衡。

第三

如果退赔至司法机关，一方面需要司法机关再次与被害人联系退赔，增加工作量。另一方面，如果是部分退赔的，被害人是否同意赔偿数额并对卖卡人员予以谅解难以确定。

作为辩护律师，笔者认为如何打通上述障碍为当事人争取从轻处理值得研究。对此，我们靖霖律师已有先例，为当事人成功争取到了相对不起诉。

笔者根据自身经验，谈以下几点建议：

1.跳出法律条文，回归刑罚本质

无论是帮信案件还是掩饰隐瞒犯罪所得案件，其本质都是经济犯罪。刑法打击经济犯罪一方面是为了保障经济秩序的有序运行，另一方面也是为了保护人民群众的财产安全。

笔者认为，对于涉及银行卡犯罪的经济案件中，更侧重于保护人民群众的财产安全。因为涉卡案件的上游犯罪以电信诈骗为主，老百姓才是最主要的受害者。

而对于跨境电信诈骗案件，在具体实施诈骗的犯罪分子无法到案的情况下，被害人的财产损失就无法得到弥补。被害人希望司法机关既能严惩犯罪分子，更希望自己的财产损失能够得到弥补。

但在两者无法兼得的情况下，他们最关心的还是能够追回财产损失。基于这个前提，作为辩护律师，我们首先应当争取的是说服检察官不要局限于法条，要回归刑罚的实质。

刑罚的目的就是为了化解社会矛盾，修复被破坏的社会关系。退赔被害人损失虽然不是卖卡人员的法定义务和责任，但是如果其能够在法定义务之外主动承担更多的义务，并且这种义务的承担对于案件中的各方都是百利而无一害的。

最终能够达到被告人满意，被害人满意，司法机关满意，辩护人满意的圆满结局，检察机关又何乐而不为呢？

2.积极参与协商，尽量争取主动

律师的职责是为当事人争取一切合法权益，而我们刑事辩护律师的职责就是在法律的框架内想尽一切办法为当事人争取无罪或者罪轻的结果。

笔者认为，这其中当然包括帮助当事人与被害人沟通协商退赔谅解事宜。笔者执业之处曾代理一起盗窃案件，当事人一年之内盗窃三十余部手机，涉及被害人24名，检察机关以多次盗窃情节恶劣为由逮捕。

审查起诉阶段，考虑当事人是在校学生，建议量刑一年六个月。因当事人家属远在外省，无法亲自来津与被害人沟通退赔事宜。

作为当事人的辩护律师，笔者在经过办案机关同意后，第一时间积极与24名被害人逐个取得联系，添加了被害人微信。沟通初期，部分被害人非常气愤，拒绝沟通。

因为他们的手机中存储了大量的实验数据和资料照片，只希望拿回手机不需要赔偿，但是涉案手机已经全部出售无法追回。后期通过不断的沟通，最终说服被害人同意按照公安机关认定的评估价格进行退赔并对被害人出具谅解。

笔者前前后后共利用了一周的时间，取得了全部24名被害人的谅解。最终检察机关同意调整量刑建议，法院对被告人判处一年有期徒刑。

在涉卡案件中，如果当事人有意愿和能力退赔被害人损失，首先，我们律师应当积极与检察机关沟通。如果当事人取保候审的，应该建议当事人本人去向检察机关积极表达自己退赔被害人的意愿。

这样能够让检察机关感受到当事人认罪认罚的诚恳态度，更有利于案件的处理。其次，在必要的情况下，经过办案单位允许后还应当与被害人取得联系。

向被害人充分表达当事人希望退赔被害人损失的意愿，本着挽回当事人损失的原则达成一致意见。

笔者发现，辩护律师如果能够代表当事人去和被害人协商赔偿谅解事宜或许会比当事人本人或者家属效果会更好一点。首先，大部分被害人对于律师是没有敌意的，即便他知道你是代表被告人来说情的，但只要能够考虑到被害人的利益，他们也会认可律师的观点。

其次，律师能够较少沟通成本。设想一下，如果让当事人本人或者家属去沟通赔偿谅解问题，双方本身就有芥蒂，很有可能会因为某些问题使沟通陷入僵局。

有的甚至可能会出现整个过程都是双方在发泄自身不满情绪的局面，对于问题本身并没有任何实质性推动（现实中发生二次矛盾的也不少见）。

但如果是专业的辩护律师去沟通，当然能够避免这些问题。

3.做好前置沟通，防范执业风险

如前所述，即便检察机关同意卖卡人员退赔被害人损失并给予从轻处理，但对于退多少，怎么退还是会产生障碍。笔者从自身经验出发，有以下两点建议。

一是与检察机关做好前置沟通，探清虚实。在当事人明确表示有退赔被害人意愿且检察机关同意的前提下，辩护律师应当就退赔数额和退赔方式与检察机关提前进行沟通。

对于数额问题，如果当事人能够全额退赔当然最好。如果无法全额退赔，那就需要根据当事人能够退赔的数额和检察机关提前沟通。

根据当事人的退赔比例，和检察机关协商量刑建议，到底能否不起诉、能否缓刑。这种情形下检察官一般会提前告知倾向性的量刑建议，因为毕竟是要求当事人在法定义务之外承担责任，如果没有一个明确的预期，当事人就无法评估是否要承担该责任。

二是提前和当事人做好沟通，防范执业风险。实践中我们遇到的检察官大部分会和律师就量刑问题明确进行沟通，这样辩护律师和当事人也好沟通。

当事人在知道自己自己承担了额外义务能够换取怎样的量刑建议的前提下，会做出自己的选择和决定。但是我们也遇见过有的检察官对于量刑问题拒绝和律师交换意见，即便是当事人承担法定义务之外的赔偿责任，也只是一味地表示会从轻处理，但就是给不出明确量刑建议。

对此，笔者认为作为辩护律师务必跟当事人提前做好沟通，讲清楚风险利弊，由当事人权衡，并最终决定是否对被害人退赔损失。

以上系笔者结合自身在办的两起涉卡犯罪案件发表的一点浅显认识，与诸位分享。希望A君能够获得不起诉处理，希望B君能够获得缓刑。

朱旭肇律师

毕业于中央司法警官学院侦查学专业，在校期间高分通过司法考试。律师执业以来专门从事刑事案件代理工作，主要从事刑事辩护和刑事代理业务。

至今独自或参与办理各种刑事案件近百件，其中数十件取得了撤销案件、不起诉、取保候审、缓刑等良好的辩护效果，辩护工作受到委托人的高度认可。

部分亲办案件：

1. 张某某非法控制计算机系统案：本案系流量劫持网路犯罪案件，经辩护，检察机关最终以帮助信息网络犯罪活动罪对张某某提起公诉，最终以帮信罪判处有期徒刑十个月。

2.牛某某非法买卖、运输危险物质案：当事人无证运输液化天然气，后因客户使用不当造成爆炸。公安机关以非法买卖、运输危险物质罪将当事人刑事拘留，检察机关提前介入案件，经辩护，最终公安机关将案件转为行政违法案件，对牛某某拘留14天后撤销案件。

3. 孟某某伪造国家机关公文、证件案：当事人系房屋中介，在客户落户过程中介绍客户与造假犯罪分子认识，犯罪分子帮助落户人员制造假证落户。

经辩护，我们认为当事人只是介绍双方认识，对于制造假证落户事宜并不知情。后公安机关将当事人拘留30天后未提请检察机关审查批捕，直接变更强制措施为取保候审，后撤销案件。

4. 董某某跑分案：当事人使用自己名下支付宝账户为境外赌博网站提供跑分服务，涉案金额近3000万元。律师在审查起诉阶段介入阅卷后发现，本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪，且上游犯罪事实并未查清，因此无法证明当事人构成帮信罪。

检察机关最终采纳律师意见，对当事人做出事实不清不起诉处理。

5.何某某重大责任事故案：当事人在指挥学员驾驶塔吊过程中造成地下指挥人员死亡，律师介入后，指导当事人积极认罪认罚，协调单位赔偿被害人家属损失并取得谅解。

经过辩护，移送审查起诉后检察机关做出不起诉决定。

6.唐某某帮助信息网络犯罪活动案：当事人与他人合作开发用于诈骗的软件出租出售，获利1万余元。公安机关以诈骗罪刑事拘留，家属在刑拘后第二天当即委托律师介入辩护。

经辩护，检察院不批准逮捕并且变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，后被判处缓刑。

7.曹某某串通投标案：当事人参与3次串通投标，涉案金额一千余万元。律师在刑事拘留后介入，经过辩护，拘留37天后检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。

一审阶段由于当事人同时涉嫌危险驾驶罪以及曾因嫖娼被治安拘留，社区评估报告认为不适宜适用缓刑。律师提出检察机关认为可以适用缓刑的量刑建议比社区评估报告更具有可采性，后法院采纳律师观点，对被告人判处缓刑。

8.焦某某虚开增值税专用发票案：当事人居中介绍购票方与开票方虚开发票，税款合计600余万元，从中收取介绍费40万余元。

检察机关建议量刑4年，经过辩护，一审判处被告人三年有期徒刑并适用缓刑。

9.王某故意伤害案：经过辩护，检察院不准逮捕，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。

10. 顾某故意伤害案：经过辩护，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。

11. 左某某故意伤害案：经过辩护，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。

12.耿某某非法拘禁案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕。

13. 孟某某敲诈勒索案（数额特别巨大），经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。

14. 陈某某帮助信息网络犯罪活动案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。

15. 徐某某帮助信息网络犯罪活动案，经过辩护，检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。

16. 朱某某开设赌场案，经过辩护，拘留后第30天公安机关对其取保候审。

17. 郑某某掩饰隐瞒犯罪所得案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。

18. 杜某某诈骗案（电话引流），经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。

19. 李某某非法吸收公众存款案，经过辩护，公安机关对其刑事拘留20天后取保候审。

20. 孟某某聚众斗殴案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后撤销案件。

21. 高某受贿案（正处级），经过辩护，检察院不批准逮捕，对其变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。

22.石某某假冒注册商标案（假冒两种注册商标），经过辩护，检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。

23.姚某某重婚案：当事人因不懂法律，为了能够抚养孩子长大，先后结婚3次，重婚2次。经辩护，最终被判处缓刑。

24.宋某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理

25.李某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理

26.张某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理