王佳 刑事实务 2022-07-18 14:35 发表于江苏
非法集资类犯罪案件中应区分行为作用
——分类确定退赃退赔责任
作者：王佳（作者单位：浙江省绍兴市越城区人民检察院）
来源：《检察日报》
在非法集资类犯罪案件中，积极退赃退赔与量刑的关系甚为密切，一直是酌定的量刑情节，刑法修正案（十一）给非法吸收公众存款罪新增了特殊法定从宽情节，即行为人在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚，进一步凸显了退赃退赔情节在非法集资类犯罪案件处理中的重要性。
然而，该类案件中的涉案人员人数往往众多且身份地位、作用大小不同，导致司法实践中对退赃退赔的责任范围认定存在较大争议。
特别是对于未实际控制、支配投资钱款的普通业务员，退赃数额是以自身违法所得数额为限，还是应当对其吸存资金承担责任，各地适用的退赃标准并不一致。
目前，学界主流观点包括“分赃数额说”“分担数额说”“犯罪总额说”等，还有学者提出“分赃数额说+犯罪总额说”，即应以本人分赃的数额为准，但若各行为人分得的数额之和少于被害人的损失，则还要考虑共同犯罪的总额，并最终确定各行为人应当退赔的合理金额。
笔者认为，确定非法集资类犯罪案件中涉案人员的退赃退赔数额应当区别对待，分类处理。组织者、领导者等应当对集资总额负有退赔责任，团队经理、部门负责人对其任职部门、团队募集资金和个人佣金、提成等承担退赔责任，对于普通业务员退赔数额则应采分赃数额说（又称“独立说”）。
具体理由如下：
第一，从刑法教义学角度解析，普通业务员退赃退赔的金额限于“违法所得”。2022年3月1日起新施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”“主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。
可以看出，《解释》并没有要求行为人必须“清退所吸收资金”才能从轻或减轻处罚，只要“积极退赃退赔”即可。区别于“清退吸存资金”这种超过违法所得部分的退赔方式，笔者认为“积极退赃退赔”后的“减轻处罚”亦是法律所给予行为人的特殊“量刑优惠”。
如果行为人能够全额退赃退赔，当然符合非法吸收公众存款罪的退赃退赔激励性从宽情节。
第二，从罪刑均衡角度理解，“分赃数额说”体现主从犯承担责任范围的差异。“分赃数额说”并不与共犯理论相悖，共同犯罪主从犯理论不仅要求对涉案人员的处理要在自由刑量刑上体现差异，在退赃退赔上也要体现差异性。
“违法是连带的，责任是个别的”，共同犯罪中的共同责任是指责任刑的连带性，而预防刑则是基于预防犯罪目的所裁量的个人的刑罚。
退赃退赔作为激励性从宽情节是针对个人的从宽情节，普通业务员并不是非法集资行为的主要获利者，因此不宜要求共同犯罪中的个别犯罪成员为自己没有分得的赃款赃物进行退还。
但如果违法所得无法查清或与集资参与人受到的损失相比，行为人的违法所得明显要少，此时则需要全面衡量涉案总额，根据各行为人在共同犯罪中的地位作用确定合理的退赃退赔数额。
第三，从社会效果角度看，承担连带退赔责任将反向带来障碍。如若要求普通业务员对超出违法所得部分进行退赃退赔才能构成从宽量刑，表面上是尽可能帮助集资参与人挽回了损失，实际却可能出现业务员认为其退赔数额与以此获得从宽无法达成预期，而共同犯罪中大部分共犯不愿意在个人所得赃款赃物的范围内进行退赃退赔的情形，反而可能造成被害人的损失更难得到及时恢复的后果。
第四，从法秩序统一角度考虑，“分赃数额说”是刑民共同发展的需要。假设普通业务员超出“分赃数额”退赔，加之业务组长、业务经理等积极参加者退赔的钱款，总计金额已达到全部集资参与人未兑付的本金金额，那么，公司实际控制人、总经理等组织者、领导者就会出于上述原因不愿退赔，法院最终的判决不会也不能再判退赔。
一方面，同案犯有了规避退赔义务的可能，产生消极的司法效果，这还不可避免地会在共犯之间出现民事利益再平衡问题而产生追偿纠纷，造成司法资源的浪费。
例如，普通业务员在判决生效后，另向法院提起民事诉讼，要求未退赃的被告人返还多余赔付的款项。另一方面，普通业务员积极退赃退赔是为了获取从宽处罚，其在刑事判决中获益后，又向同案犯追偿，导致其最终没有付出足够的经济代价却得到从轻判处。
因此，在共犯内部依据“分赃数额说”，明确实际获利人承担相应的退赔责任，避免共同侵权人不当得利，这是维护民事法律与刑事法律统一适用的需要。
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