委托代建项目中代建单位是否必须经招投标确认？

委托代建项目中代建单位是否必须经招投标确认？

从立法背景来看，委托代建制度起源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发【2004】20号），该决定提出：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”

政府投资项目代建制的提出背景是在此之前政府投资项目主要为施工总承包、工程总承包模式，政府部门大多缺乏工程专业化管理的经验 ，“三超”现象严重，为有效控制投资、确保工程质量、转变政府职能、隔离政府在项目建设和管理中的主要风险，故推行代建制。

随着政府代建制的发展，以不动产为代表的商业代建也如火如荼展开。无论是政府投资项目中的政府代建还是应市场机制孕育而生的商业代建，在实践中均发展出不同模式，委托方与代建方权利义务往往无固定模式，代建合同法律性质的认定也是纷繁复杂：有委托合同、混合合同、建设工程合同、房地产开发经营合同等观点，不一而足1。

有关如何认定委托代建合同的法律性质是一个复杂的命题解析，笔者在此不做过多分析。本文拟从委托主体、委托代建内容两角度对委托代建项目中代建单位是否必须经招投标程序确定进行探讨，以期释疑。

委托代建中确定代建单位的法律适用

实行政府投资代建制的项目，以《湖南省政府投资项目代建制管理办法》（湖南省人民政府令第241号）规定为例，代建单位的主要职责是：组织编报项目可行性研究报告、初步设计和施工图设计，组织开展勘查、设计、施工、监理、设备材料选购招标，相关合规性文件报批，报送项目用款报告、工程进度和资金使用情况，组织验收、竣工决算，资产、资料移交等。

实行政府投资代建制的项目，其本质上可理解为政府向代建单位采购的一种项目建设托管服务，但该托管服务是否属于“工程及与工程建设相关货物、服务”，理论界存在不同的观点。

以不动产为代表的商业代建项目，不属于政府投资代建而是市场运作机制下孕育而生的产物，是不同民事主体间意思自治的合意表示。

此种商业代建模式下代建单位的职责往往不限于建设项目托管服务，根据不同的代建合同约定，代为开发建设、销售、经营、管理等也属于应尽职责范围内。

为便于分析不同代建模式下代建单位确定是否必须经招投标程序问题，拟将委托人分为政府和企业，将委托代建内容分为“工程及工程建设相关的货物、服务”和“与工程无关的服务”，从分析不同主体下采购不同代建内容出发，对代建单位确定的法律适用框架进行如下梳理：

如上表所示，不同委托主体下关于委托代建内容认定范畴的不同划分必然导致代建单位确定的不同采购方式下的不同法律适用。

因此，笔者将以委托人与代建内容为基础要素，分析不同代建模式下代建单位是否必须经招投标程序确定。

不同代建模式下确定代建单位是否必须经招标投标分析

（一）政府投资代建中代建单位的确认方式

根据《招标投标法》第三条及16号令《必须招标的工程项目规定》第五条第一款第（三）项之规定，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上，必须招标。

政府投资代建项目中代建单位提供的建设项目托管服务是否属于上述工程及与工程建设相关货物、服务，理论界存在不同的观点。

观点一认为，代建单位提供的“组织编报项目可行性研究报告、初步设计和施工图设计，组织开展勘查、设计、施工、监理、设备材料选购招标，相关合规性文件报批，报送项目用款报告、工程进度和资金使用情况，组织验收、竣工决算，资产、资料移交等”项目建设托管服务属于工程建设必不可少的服务，应当归属于与工程建设相关的服务，达到法定限额标准100万元以上就必须走招投标程序。

观点二认为，16号令第一款第（三）项有关“勘察、设计、监理等服务”中“等”字应做列举穷尽的表示，不应当做扩大解释，应当遵循“法无规定不可为”的原则，在政府采购程序中不应将代建服务列入与工程相关的“等服务”范畴，代建服务超过100万元不必须走招投标程序。

笔者更倾向于代建服务不属于“与工程建设相关的服务”观点，但对代建服务超过100万元不必须走招投标程序持有不同观点，具体理由如下：

一、代建单位提供的项目建设托管服务，是项目权利人（建设单位）于承包人的应尽义务；而《招标投标法》第三条第一款列明的必须招标的“项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”，则属于承包人义务范畴。《招标投标法》第三条规范的是选择承包人而非建设单位的招投标程序，因此笔者认为政府投资代建制项目中代建单位的确定不属于必须招标的“与工程建设相关的服务”。

二、根据2019年12月3日公布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）第三条的修改便是删除“等”字，以免实践中对依法必须招标的范围无限扩大，因此根据征求意见稿的修改，代建服务也不应纳入必须招标的“与工程建设相关的服务”中。

三、尽管政府投资代建制项目中的代建单位确定不属于必须招标的“与工程建设相关的服务”，但因采购主体是政府，其选择代建单位根据表1显示，应受《政府采购法》及其实施条例、及87号令规制。而根据《政府采购法》第二十七条及《中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）》国办发〔2019〕55号第四条规定，属于中央预算的政府采购的与“工程无关的服务”项目，单项采购金额达到200万元以上的，必须采用公开招标方式。因此，政府投资代建制下的代建服务费单项金额超过相应规模的，代建单位的确定也必须走招投标程序。

综上，政府投资代建制项目中代建单位的确认虽不属于必须招标的与工程建设相关的服务，不受《招标投标法》及实施条例规制。

但因其属于政府采购的与工程无关的服务，根据《政府采购法》及其实施条例规定，在达到公开招标数额标准，代建单位必须经招投标程序确定；

在公开招标数额标准以下的则可结合当地政策采取公开招标、邀请招标、竞争性磋商等如表1所示的其他政府采购方式确认代建单位。

名为代建合同实为建设工程合同、房地产开发经营合同等代建单位的确认方式随着政府代建的不断发展，实践中出于各种原由出现了实际包含勘察、设计、施工的工程承包以及包含监理、采购、造价在内的与工程相关的采购和服务内容的委托代建。

此时，无论是政府投资的代建项目还是企业投资的商业代建项目，根据表1可知，此时拟选择的“代建单位”实质提供的是“工程或与工程建设相关的货物、服务”；

应受《招标投标法》及其实施条例、27号令、30号令规制。根据《招标投标法》第三条及16号令第五条规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，或全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；

施工单项合同在400万元以上，采购单项合同在200万元以上，勘察、设计、监理单项合同在100万元以上的“代建单位”确定必须经招投标程序。

值得注意的是，根据征求意见稿第三条修改意见，只有全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，且达到上述金额以上的“代建单位”确认才必须经招投标确认。

因此，委托人是企业，委托代建内容是“工程和工程建设有关的货物、服务”但项目主要资金均是社会资金的未来代建项目，代建单位的确定无论代建费用高低均可不经公开招投标程序。

名为委托代建实为房地产开发经营合同，代建单位提供的属于与工程无关的服务，若委托人为政府，如本文第一部分第（一）节分析代建单位的确定受《政府采购法》法律体系规制，达到公开招标数额标准必须经招投标程序；

若委托人为企业，如表1所示，代建单位的确定无法律法规的强制规定，可不经招投标程序直接确定代建单位。

委托代建自2004年发展至今，已经从最初提供专业项目建设托管服务的政府投资代建制，衍生出了各种名为代建合同实为包含委托合同、建设工程合同、房地产开发经营合同等兼具其他不可分的典型合同或非典型合同内容在内的混合合同。

因此为解决实践中委托代建项目中代建单位的确定是否必须经招投标程序问题，笔者尝试从委托人主体是政府还是企业，委托内容是“工程及与工程建设相关货物、服务”还是“与工程无关的服务” 的两个角度四个方面进行分析并得出如下结论：

一、传统的政府投资代建制项目中，代建单位仅提供专业建设项目托管服务的，代建单位的确定不属于必须招标程序中“工程及与工程建设相关货物、服务”，不受《招标投标法》法律体系规制。

但因采购主体为政府，代建单位的确定应受《政府采购法》法律体系规制，在代建费用超过法定公开招标限额标准的条件下必须经公开招投标程序；

法定公开招标限额以下的，政府则可结合当地政策采取公开招标、邀请招标、竞争性磋商等如表1所示的其他政府采购方式确认代建单位。

二、名为代建合同但实质包含勘察、设计、施工工程承包内容或监理、采购、造价在内的与工程相关的采购和服务内容的，则代建内容属于与“工程及工程建设相关的货物、服务”，无论委托主体是政府还是企业均应受《招标投标法》法律体系规制，项目属于必须招标的范围并达到相应公开招标限额标准，必须经公开招投标程序确定代建人。

三、委托人是企业，且委托代建内容是必须招标程序中“与工程无关的服务”的，委托人确定代建单位无法律法规的强制性规定，可直接与代建单位达成合意确定。

四、考虑征求意见稿第三条的修改，委托人是企业，委托代建内容是“工程和工程建设有关的货物、服务”但项目主要资金均是社会资金的代建项目，代建单位的确定无论代建费用高低均可不经公开招投标程序。

作者信息；吴朝霞  律师

全国优秀律师事务所湖南金厚律师事务所专职律师，一级造价师，经济及造价复合学习背景，具有丰富的现场施工管理与办公室管理工作经验；

专注于建工领域各阶段诉讼与非诉的全过程法律服务，为央企及多家政府平台公司、民营房企等提供常年法律顾问服务及投融资方案比选、并购重组、清算重整、疑难专项处理等专项法律服务。