在实践中,由于建设施工项目各种复杂因素的影响,通常会有大量不具备相应资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的行为存在。
出借资质的被挂靠单位往往以“管理费”名义,收取借用资质的挂靠人一定金额的费用。
事实上,挂靠行为直接违反《建筑法》等法律规定,是国家明令禁止的违法行为。
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律法规中,均明文规定了对出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的罚则,包括责令改正、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。
司法实践中,被挂靠人索要管理费,或者挂靠人事后又想从被挂靠人处要回管理费的事例时有发生,这一问题也受到挂靠双方的共同关注。
遇到上述问题我们该如何处理,就该问题我们通过一则案例与大家探讨一下。
//典型案例
A将案涉工程以公开招标形式发包给承包人B(建筑公司),后B将案涉工程以内部承包名义非法转包给自然人C,约定工程结算价以A与B之间最终确定的工程结算总价为准,C按工程结算总价15%标准向B上交综合管理费。
案涉工程已竣工并交付使用,A已向B支付全部工程款。
现C以B为被告向人民法院提起诉讼,请求B支付全工款。
B抗辩称,其与C之间的合同属无效,但有关工程价款约定仍应参照适用,故应扣除工程结算价15%的综合管理费。
//法律分析
问题来了:建设工程施工合同被认定无效,合同中约定的“管理费”如何处理呢?
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要对建设工程施工合同无效后约定管理费的处理提出三种观点(以下观点来源于《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》(第二辑),人民法院出版社2021年4月出版):
(一)参照合同约定说
建设工程经竣工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。
转包方向实际施工人主张“管理费”的,应予支持;实际施工人要求返还“管理费”的,不予支持。
最高院在沈阳铁富房地产开发有限公司与韩宁辉建设工程施工合同纠纷案中认为,在确认挂靠行为无效的情况下,将无效合同约定的管理费作为合同的结算款,支持被挂靠单位扣除管理费的请求。
【(2012)民再申字第274号民事裁定书】
(二)无效返还说
题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。
转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;实际施工人主张返还管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应予以支持。
如最高院在宋某、郑州某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中认为,挂靠行为无效,合同约定的管理费条款也无效,即被挂靠单位没有法定或约定的权利,向挂靠人主张要求支付管理费。
【(2016)最高法民再383号案】
(三)实际参与管理说
题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分,有的为转包方的转包牟利。
对于前者,在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;
对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入折价返还的问题。
在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。
如哈尔滨中院在单盛楠与黑龙江宇林建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中认为,宇林公司对工程施工过程及质量履行了管理义务,其收取的管理费应视为工程造价的组成部分,且3.5%费率在合理范围内,故宇林公司收取管理费有事实依据。
【(2015)哈民六民终字第24号民事判决书】
法官会议采实际参与管理说:建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。
如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;
对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。
合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。
基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
//法律顾问指引
综上分析,在《建设施工合同》违反法律规定而导致合同无效时,管理费的合同条款约定需分情况处理。
实际案件中,分包人在工程施工过程中配合与材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算,或安排工作人员实际参与案涉工程现场管理,分包人可以要求参照合同约定支付管理费。
而对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调的,在实践中合同无效后主张“管理费”的,一般不予支持。
或者法院依据公平原则,酌定判决支付适当的管理费用。
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