以虚假夸大收益的方式诱使他人投资“虚拟盘” 对赌造成经济损失的，不构成诈骗罪

笔者近期办理了一起以虚假夸大收益诱使他人投资“虚拟盘”交易平台被以诈骗罪立案的案件。本案在公安侦查阶段最初是按照诈骗罪刑拘指控，依公安机关《起诉意见书》的罪名和数额，被告人至少获刑十三年以上。

但经过笔者有效辩护，在审查起诉阶段检察院变更罪名为非法经营，法院最后亦是以非法经营罪定罪量刑（一审获刑一年，检方未抗诉），大大减轻了被告人所需承担的罪责。

案情简要：

2019年10月以来，犯罪嫌疑人刘X（在逃）等人先后租用深圳市XXX大厦XX楼XX房、深圳市XXX商业大厦X楼作为营业场所，以"XXX期货有限公司"名义，伙同其他犯罪嫌疑人发展下级代理，引诱客户在非法融资融券APP平台上开户投资，客户向刘X控制的对公账户入金，刘X指使他人给客户在XXAPP上充值。

之后，客户可在平台进行十倍融资，以T+0方式投资"A股"市场，犯罪嫌疑人刘X等人从中赚取交易费（买入和卖出各收千分之二至千分之三交易费，持仓过夜期间每天收千分之一至千分之二延迟费）和客户损失，并以一定比例分给下级代理会员。

2020年4月，本案被告人吴X通过谢XX获得了上述平台的一级代理资格，在贵阳以XXX商贸有限公司名义对外展业。2020年5月初左右，吴X缴陈XX和孔XX入伙，承诺给二人20%的股份，并安排员工通过电话、微信联系客户的方式从事招揽客户投资融资融券买卖股票。

其中吴X负责发工资、建立微信业务群，并在群内以证券老师之名发展融资融券业务。

辩护思路：

笔者在吴X被羁押2日即接受家属委托并会见了当事人。通过《拘留通知书》及首次会见得知，侦查机关以诈骗罪立案侦查。

笔者分析侦查机关认定吴X构成诈骗罪主要的原因有以下几点：

1.吴X等人在吸引客户时存在虚构事实、隐瞒真相的行为；

2.该非法融资平台是封闭的，收取高额交易手续费；

3.平台通过放大杠杆、自动平仓，客户容易被强平；

4.在平台的运作过程中，平台与客户处于对立面，代理的获利与客户输赢挂钩。

首次会见吴X后，笔者告知吴X，并非只要行为里有虚构和隐瞒的成分，就可以被认定为诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相，关键要看行为人进行虚假夸大收益的行为是否导致投资人产生错误认识，继而转移财产给行为人非法占有，具体理由如下：

一、吴X等人在吸引客户时的虚假夸大收益行为，但客户还是知晓投资存在的风险的，不属于诈骗。

在这类案件中，业务员通常会使用一些带有虚假性的手段吸引客户投资：比如其他类似以非法经营定罪的案件中亦存在将业务人员包装成为成功人士且在群里充当证券老师，引诱客户在非法融资融券平台投资的情形。

但客户对投资平台实系对赌，行为人的行为并不是诈骗行为，只是一种引诱他人投资的行为。

1.行为人的目的，是促成交易，引诱客户来投资，不是要非法占有投资者的整个投资款，并不存在非法占有的目的。

2.客户并未因为吴X等人的引诱投资行为而直接遭受财产损失，只是因此强化了投资的意愿而已。客户财产减少包括两部分：一是手续费，对这部分客户是明知的，没有任何欺骗；

二是买卖股票导致的亏损，这部分损失业务员、代理商、平台管理员都无法操控，都是自己判断失误所致。因此，业务员的欺诈行为并非导致客户财产减少的直接原因，这类欺诈行为不属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，不是诈骗行为。

二、平台可以放大投资杠杆，不是认定诈骗的理由

1.客户对于平台有杠杆是知情的，不存在被骗的情况。只要客户在投资时就已经明确知道平台上所有的交易规则，那就不存在骗的问题。

2.现在国内大部分的交易平台都会挂杠杆，而且动辄就是百倍的幅度，加杠杆的好处在于可以用较小的资金买入较大的金额，但同时也意味着更大的风险。

认为平台通过设置杠杆的方式放大曲线波动就是诈骗，这显然是不对的。判断是不是诈骗，关键还是看数据本身有没有问题。如果数据本身是真实的，不管客户买涨还是买跌，他承受的后果是一样的，涨了会赚得更多，跌了会赔得更多。

设置杠杆的行为本身并不会影响涉案平台数据的走势，放大杠杆只会影响每一次输赢的量，不会影响输赢本身，不是诈骗手段。

三、设置止损止盈比例实现自动平仓，不是认定诈骗的理由

止盈止损比的设置，完全合乎通常的交易规则。根据生活常识，不管是股票交易，还是期货买卖，都会有止盈止损的比例。以我国股票交易为例，涨停板或跌停板都以10%为限，其目的在于控制盈利和亏损的幅度。

在这类案件中，客户是很清楚设置止盈止损比例的作用，不存在代理商对客户进行欺骗的情况。如果认定设置止盈止损比的目的是为了让客户被强制平仓，那如果不设置止盈止损比客户的钱会亏损得更彻底，更加构成诈骗，这种认定逻辑显然不符合常识。

因此，设置止损止盈比是证券期货交易中的常规设置，与诈骗无关。

四、平台有较高的手续费，不能作为认定诈骗的理由

在这类案件中，在交易之前，代理公司及其也业务员都会明确告知客户手续费等交易费用，不存在欺诈，平台手续费高也不是认定诈骗的理由。

五、业务员的操作与投资建议不能影响盈亏，不能作为认定诈骗的理由

在本案中，吴X多次提及平台的数据无法被更改或者控制，这也就意味着业务员在引导投资者买入或者卖出的时候，其对于指数下一步的涨跌趋势是无法预判的。

既然无法预判涨跌，也就意味客户的盈亏最终仍取决于大盘的数据走势。

因此，这类案件中的业务员的建议和投资者最终的亏损之间不存在直接因果关系。更何况，其建议客户可以自己决定否采纳，这不是指控诈骗的理由。

六、平台封闭及客户的亏损归属于平台，只能证明平台的对赌性而非诈骗性

有人认为代理可以收取手续费以及客户的亏损，必然导致最底层的代理追求客户输，只要客户入场那么他的投资就会被瓜分，不会让你把钱赢走，并将此作为指控这类行为构成诈骗罪的理由。

这个指控理由明显不成立：

一、包括证券、期货在内的任何交易平台都要收取手续费，是否收取手续费与诈骗无关；

二、买卖频率、买卖哪支股票，客户均有自主决定权，吴X没有隐瞒手续费诱导客户入金、频繁交易，客户作为完全民事行为能力人，对投资股票有涨跌风险亦是明知的, 不存在被欺骗的情形；

三、据吴X陈述，有些客户在交易中是盈利的，即该平台并不是人为控制只允许客户亏损，不允许客户赚钱的平台。赚钱与否，与投资人的投资偏好（交易频率、选股偏好）等投资水平相关。

七、非法融资融券平台涉嫌诈骗或是非法经营的区分点

笔者认为：对于非法融资融券平台涉嫌诈骗类案件，存在用欺诈手段引诱投资的前提下，能否认定为诈骗，关键看两点：

1.能否通过后台控制客户的输赢

如果平台能控制客户的输赢，涉案软件就是一个诈骗软件，涉案平台就是一个诈骗平台，则行为人构成诈骗罪；如果不能控制输赢，则涉案软件不是诈骗软件，涉案平台不是诈骗平台，行为人不构成诈骗罪。

2.客户投入的资金能否正常出金

如果客户投入的资金不能取出来，说明平台具有非法占有他人财物的行为与故意，属于诈骗；如果客户能够自由出金，说明平台只是诱使客户参与投资，而不是诈骗客户的财物。

在本案中虽然吴X等业务员在吸引对赌者参与平台投资的过程中，存在一定的欺诈行为，但他们的目的并不是非法占有客户的投资款，而是诱使客户来参与投资，且这种引诱客户投资的行为并非投资者财产损失的直接原因，因此平台公司及其业务员的行为不是诈骗。

综上，笔者将上述观点写入《吴X涉诈骗法律意见书》，并附上8个与本案案情类似的最后均是以非法经营定罪的生效判决书作为附件提交给承办检察官，后公诉机关采纳了笔者意见，以非法经营起诉至法院，最终法院以非法经营罪定罪，结合吴X认罪悔罪态度，判处吴X有期徒刑一年，现该判决已生效。

结语：

笔者认为：该案取得较好的辩护效果，主要有以下两方面原因：

一、家属在当事人被羁押后第一时间聘请笔者辩护。对于有罪案件，律师及时介入，可以有效为当事人提供普法及全程跟踪服务，告诉当事人何种情况下构成何罪？

有无罪轻的情形和证据？避免当事人因被羁押孤立无援陷入慌乱。

二、对于有辩护空间的案件，律师介入后，可结合会见情况，根据法律规定和司法实务，提出有利于当事人的书面法律意见并与办案机关沟通。

本案之所以在审查起诉阶段争取到改名罪名，原因就在此。

三、遇到愿意听取律师意见的检察官和法官，这对律师、对当事人而言，都是幸事。

本文作者系邓凯律师

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