土地房屋征收补偿协议的法律解读、效力判断：兼论行政征收合法性

无论是国有土地还是农村集体土地的房屋征收，近年都出现一些新情况新问题，有的地方政府为了抢时间赶进度，采取不恰当方式代替征收，规避法律，不走法定程序，甚至违反《土地管理法》及相关法律、行政法规规定，既损害相对方的合法权益，也影响和阻碍城市改造进程和经济建设发展，所签订的行政补偿协议被司法确认为无效或被撤销的也越来越多，由此也导致了政府承担赔偿责任等法律后果。

合法有效的土地房屋征收补偿协议应当首先符合行政法律法规的规定，其次再考量其是否符合合同法等民事法律的要求。由此，政府在土地房屋征收中，要秉持合符行政法律法规相关规定的理念，做到程序合法，在此基础上与被征对象达成既符合行政法又不违反民事法律规定的补偿协议。

本文从行政协议的角度出发，结合近年来审判实践以及笔者团队代理的相关案件分析，对土地房屋征收补偿协议的效力判断进行研究和论述，尝试提出当前各级政府行政征收合法性的解决思路。

■一、概述

2014年11月1日第十二届全国人大常委会第十一次会议第一次修正了《行政诉讼法》（即2015年<行政诉讼法>），该修正稿最大的突破点之一，是首次在实证法层面肯定了“行政协议”概念，并列明了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议这两类“有名行政协议”。

［1］2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议又通过了自2020年1月1日起施行的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（简称行政协议司法解释）。

什么是行政协议？按照行政协议司法解释第一条的规定，行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

根据中国裁判文书网公开数据，截至本文定稿之日，全国法院审理判决结案的行政协议案件759篇，［2］涉及土地房屋征收及征收补偿协议的房屋拆迁管理（拆迁）的行政案件1005篇，［3］涉及土地房屋征收补偿协议效力纠纷的房屋拆迁管理（拆迁）的行政案件204篇。

［4］因2015年《行政诉讼法》施行之前，土地房屋征收补偿协议纠纷法院一般以民事案件立案审理，上述检索结果均限定为行政案件，因此统计数据均为2015年《行政诉讼法》实施后发生的案件。

经过进一步统计发现，204篇涉及土地房屋征收补偿协议的行政判决中，有37篇判决书中土地房屋征收补偿协议被法院判决确认无效，由此可见，这个比例是比较高的。

法院确认协议无效的裁判理由，主要包括以下几种：

一是违反《行政诉讼法》第75条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”规定被确认无效，共15起，约占40%；

其中就有笔者团队代理的一起较为典型的确认补偿协议无效的行政案件，法院认为“根据《国有土地房屋征收与补偿条例》第八条的规定，在对国有土地上房屋进行征收时，应该由市（县级）人民政府做出房屋征收决定、制定征收补偿方案并进行公告等。

本案中，无证据证实案涉协议签订前已履行上述法定程序，属重大且明显违法情形，协议应为无效。”［5］二是存在《合同法》第五十二条的无效情形被确认无效，共6起，占16%；

三是被征收方签约主体不合格，签约人为第三人、无权代理人、非土地房屋权利人和其他非适格的被征收方，导致协议被确认无效，共11起，占29%；

四是协议内容不合法，约定的被征房屋权利人为案外人、内容违反法律法规和补偿政策等，共5起，占15%。

二、土地房屋征收补偿协议及其成立的基本要素

笔者所理解的土地房屋征收补偿协议，是指政府或政府征收部门为了公共利益的需要，确需征收国有或集体土地上权利人为单位或个人的房屋，按照法律、法规规定的程序实施土地和房屋征收，并对被征收对象依法给予补偿而签订的补偿或安置协议。

2019年新修订的《土地管理法》对公共利益进行了列举式界定，这为土地房屋的征收，特别是集体土地房屋的征收提供了更为明确的参考依据。

土地房屋征收补偿协议有人称之为土地房屋补偿安置协议，因为房地合一，房随地走，有人也将其简称为房屋征收补偿协议、征补协议、拆迁协议，其实均属于土地房屋征收补偿协议，本文将其统称为土地房屋征收补偿协议。

现行《土地管理法》将土地分为国有土地和集体所有土地两类，因此本文所称的土地房屋征收补偿协议自然也包含国有土地房屋征收补偿协议和集体土地房屋征收补偿协议。

土地房屋征收补偿协议属于行政协议，学界和实务界已基本没有争议，作为较为常见的行政协议之一，与其他行政协议一样，土地房屋征收补偿协议既具有“行政性”、又具有“协议性”。

行政性主要表现在协议当事人一方是政府、政府征收部门或政府委托的补偿实施单位，属于行政主体；协议性也称合同性，主要表现为土地房屋征收补偿协议是在双方达成一致意见的情况下签订的。

土地房屋征收补偿协议的目的是为了实现公共利益需要征收土地房屋，即为实现行政管理目标；另外，在土地房屋征收补偿协议的履行、变更或解除中政府征收部门享有行政优益权。

基于土地房屋征收补偿协议的上述性质，成立土地房屋征收补偿协议需具备以下几个基本要素：

首先，在签约形式方面，土地房屋征收补偿协议一般应采用书面的形式与被征收人签订。我们在案件的实务处理中发现，有些地方征收补偿签订书面协议，但约定部分补偿利益，同时口头承诺一些所谓不便写在协议上的其他利益。

也有些政府征收部门，要求被征收人在空白补偿协议上签字，签完后协议不给被征收人。这些不正规甚至违法的做法，给土地房屋的征收工作带来很多法律风险隐患。

其次，在签约主体方面，征收一方的政府部门必须是具有征收补偿的法定职权，被征收人一方应当是被征收土地房屋的所有权人。

如果土地房屋为多人共有，则共有人均为被征收人。实践中，多数征迁补偿以户为单位，由其他家庭共有人授权户主与征收部门签订。

但是有些地方征收补偿部门仍然存在没有法定的职权或没有被委托实施的权利而与被征收人签订征收补偿协议的情况，也有被征收人不是土地房屋的所有权人、被征收人没有签约资格或没有房屋所有权人的委托授权而与征收单位签订协议的仍有存在。

最后，在协议内容方面，土地房屋征收补偿协议应当明确其补偿依据，协议条款一般应包括征收标的基本情况、补偿安置的方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式、过渡期限、违约责任、争议解决等。

三、土地房屋征收补偿协议适用的主要法律依据

土地房屋征收补偿协议同时具有行政性和协议性的特点，决定了它必须同时符合行政法律法规的规定和民事相关法律的规定。通过对相关行政协议案件的分析，目前，各级各地法院审理土地房屋征收补偿协议适用的法律依据主要有以下方面：

（一）行政法律法规、中央政策

目前土地房屋征收涉及的法律法规、规章和规范性文件主要有：《土地管理法》、《行政诉讼法》、《物权法》、《土地管理法实施条例》、《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》、《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》、《国土资源听证规定》、《征收土地公告办法》、《建设用地审查报批管理办法》、《国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知》、《国土资源部关于改进和优化建设项目用地预审和用地审查的通知》、《国土资源部关于印发〈城乡建设用地增减挂钩试点管理办法〉的通知》、《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》、《国土资源部关于印发〈关于完善征地补偿安置制度的指导意见〉的通知》、《国土资源部、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会土地储备管理办法》以及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于在征收拆迁案件中进一步严格规范司法行为积极推进“裁执分离”的通知》等。

另外，党的十八届三中全会《决定》明确了农村土地制度改革的方向和任务，中共中央办公厅和国务院办公厅根据《决定》部署，联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，这些文件在2019年《土地管理法》修改前司法机关也常引用其对征地补偿行为合法性审查的依据或参考。

（二）民事法律规范

根据最高人民法院2015年《行政诉讼法》司法解释第十四条规定，“在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”以及行政协议司法解释“人民法院审理行政协议案件，可以参照民事法律规范”。

这为司法机关审理行政案件适用民事法律规范提供了法律依据。司法实践中，在审理行政协议效力方面，各级法院适用的主要民事法律依据有《合同法》第五十二条、《民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十六条等规定。

在审理土地房屋征收补偿协议等行政协议适用民事法律方面，有的学者认为这只是审理行政协议的一种补充适用。这一规则是指有行政法律规范可资适用的，应当首先适用行政法律规范，适用民事法律规范只是在行政法律规范缺失情况下的一种例外或者补充。

［6］

笔者赞同此观点。原最高人民法院李国光副院长曾指出：“在审理行政合同纠纷案件时，法律法规对行政合同有特别规定的，应当优先适用特别规定；

没有特别规定的，可以根据案件的具体情况，参照《合同法》的相应规定，并对实体处理方式进行积极的尝试。”2015年《行政诉讼法》司法解释第十四条的规定，其实质也是强调行政法律规范的优先适用以及民事法律规范的补充适用。

（三）地方性法规和规范性文件

除了国务院2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》之外，关于土地房屋征收及其补偿的相关规定大都散布于各法律法规中，目前还没有一部专门的统一规范土地房屋征收的法律。

因此，关于土地房屋的征收及其补偿，特别是集体土地上房屋的征收补偿，法律授予地方人大和政府自行制定相关土地征收补偿的地方性法规和规范性文件，具体明确当地的征收补偿政策，以弥补法律的不足。

目前全国各省市、自治区、直辖市基本都有由同级人大制定并通过的本区域的土地征收补偿条例。

通过上文可以看出，土地房屋征收补偿协议案件和其他行政协议案件一样，既要适用行政法律规范，还要适用民事法律规范，也要依据最高人民法院的司法解释，甚至还要参照国家、党中央的一些政策。

如何确立这些法律规范之间的关系，是土地房屋征收补偿协议案件法律适用需要解决的主要问题。

有的学者认为，可以按照以下规则处理：首先，审理行政协议案件应当适用合法有效的行政协议约定；其次，没有约定或者约定无效的情况下，优先适用行政法律规范的规定；

最后，在既没有约定也没有行政法律规范规定的情况下，可以适用与行政法基本原则不相抵触的民事法律规范。笔者认为，这是将民事契约制度引入行政协议，遵从优先适用“契约自由、意思自治”的契约原则，之后的优先适用行政法律规范和补充适用民事法律规范的原则和笔者的观点是一致的。

“优先适用合法有效的行政协议约定”的主要理由在于：行政诉讼法认可行政机关可以通过约定方式实施行政管理，就应当首先尊重各方当事人协商一致达成的协议，让合法有效的协议内容得以切实落实，否则协议将失去意义。

其次，之所以行政法律规范优于民事法律规范，主要理由是行政协议纳入行政诉讼救济程序，就是要保障行政法律规范的落实，实现依法行政，优先适用民事法律规范，或者民事法律规范与行政法律规范同等适用，将可能使行政协议的公共利益目的受损，也有违行政诉讼适用法律的一般规则。

［7］

四、土地房屋征收补偿协议合法有效之考量因素和判断

（一）征收主体职权法定性和被征收主体的权利适格性

不论何种性质的协议，签约双方必须具有相应的主体资格和行为能力。而土地房屋征收补偿协议因其属于行政协议，主体适格问题是其合法有效的重要基础。

首先，在行政主体一方，根据“职权法定”的行政法原则，土地房屋征收补偿协议的行政主体一方必须具有征收补偿的法定职权。

笔者认为，如果征收一方没有订立土地房屋征收补偿协议的行政职权，则该协议丧失合法性基础，法院应该判决确认协议无效。

但也有学者认为，对行政机关作出的单方行政行为采用越权无效原则无疑符合限制公权之目的，而对行政协议这一双方行政行为直接适用越权无效原则有待商榷，且适用该原则势必造成对相对人信赖利益的减损，此时涉及利益衡量问题。

因此学者建议对行政征收主体越权内容作具体分析并在反复权衡后作出取舍，若越权行为并非特别明显，一般不宜直接认定行政协议无效，而可将其归入可撤销合同；

若行政主体完全没有事务管辖权或违反有关专属管辖规定，则应认定行政协议无效。［8］

笔者并不认同上述观点，因为若让没有征收补偿职权的主体实施征收补偿行为，势必造成任何行政部门甚至一些履行行政事务的企事业单位均可而为之，这将造成土地房屋征收的混乱现象，也与“职权法定”原则背道而驰。

当然，若仅从维护行政协议安定性的角度出发，前述观点确实可以商榷。

其次，关于土地房屋征收补偿协议的另一方行政相对人，即被征收人，应具有相应的权利适格性。笔者所称的权利适格性是指被征收人应当是拥有被征收土地使用权和房屋所有权的权利人，该等权利既包括独有、也包括共同共有。

此外，被征收人还应当具备相应的权利能力和行为能力，这方面可适用民事法律的相关规定。

若土地房屋征收补偿协议征收方的签订人为无权利能力和行为能力，比如未成年人、户主个人或共有房屋中的某一个共有人与征收单位签订补偿协议，在此情形下不宜简单将协议归于无效，而应认为协议效力处于待定状态。

被征收签约方无权处分、无权代理、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义与行政机关订立的土地房屋征收补偿协议，经有权限之人的事后追认，该协议应转为有效协议。

（二）签订程序的合法性

笔者认为，在行政法上程序正义应更重于实质正义，程序是行政法的基石，行政法主要依赖于大量的本质上是程序性的控制来确保行政行为的合法性。

土地房屋征收行为属于行政行为，因此土地房屋征收补偿协议的签订应当具备合法征收的前提条件，必须符合法定的程序，违反法定程序签订的征收补偿协议属于重大且明显违法行为，是无效的行政协议。

《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。

征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定……第十条规定：房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。

市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。第十三条规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。

公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”。

从上述法律法规的规定可以看出，土地房屋的征收必须在履行相关法定程序后，才能签订补偿协议。行政征收补偿程序中，程序价值是实体价值得以实现的保障。

笔者认为，无合法征收即无补偿，没有履行合法征收程序签订的土地房屋补偿协议自然没有合法性的基础。

（三）内容符合行政法律法规和民事法律规定

行政协议的内容即实体合法性，是司法审查的重点。在司法实践中，特别是在2015年行政诉讼法之前，法院审理土地房屋征收补偿等行政协议多数依据《合同法》第五十二条规定，审查行政协议的订立是否系双方真实意思表示，协议内容是否损害国家利益、公共利益以及第三人合法权益等协议内容，若有该条规定之情形，则确认协议无效，相反则为有效。

随着我国行政诉讼制度的发展和行政协议案件的日益增多，立法机关和最高司法机关针对行政协议出现的新情况、新问题依法做出了很多新的制度安排。

如前所述，行政协议不只具有“协议性”，“行政性”是其更为核心的属性，也是构成其合法性的前提。但是在司法实践中，仍然有观点对审理包括土地房屋征收补偿协议在内的行政协议案件适用民事法律存在片面、甚至错误的理解，有的还是固守原有土地房屋补偿协议案件为民事案件审理思维，认为不存在《合同法》第五十二条之无效情形协议即为有效，甚至在最高法院行政协议司法解释施行后还有如此的判决，确实让人难以理解。

应当说，在审理作为行政案件的土地房屋征收补偿协议效力纠纷方面，前述这种单纯适用《合同法》第五十二条判断协议效力的逻辑是错误的。

固然，若土地房屋征收补偿协议存在《合同法》第五十二条无效情形的，人民法院可以依据该法律确认协议无效，但反过来作为行政协议，并非没有《合同法》第五十二条之无效情形，即都为有效。

行政协议首先是行政行为，行政行为是否合法有效、依法进行，应当由行政机关举证并拿出法律依据，法院首先应当审查其行政行为的合法性，是否符合行政法律法规的规定，如果行政行为没有合法依据，且存在重大且明显违法行为，即使不存在《合同法》第五十二条之无效情形，该协议仍应该确认为无效，在此情形之下以没有《合同法》第五十二条之无效情形为由判定行政协议有效显然是难以自圆其说的。

笔者以为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，即主要依照《行政诉讼法》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”标准进行严格判定。

最高立法机关全国人大之法工委在《行政诉讼法》释义中也明确“法院审理这类争议，在实体法方面，应当优先适用有关法律法规或者规章的特别规定，没有特别规定的，适用合同法。”

［9］也就是说，法院如果适用民事法律规范，也要注意土地房屋征收补偿协议等行政协议本身的公法属性。对于具有公法属性的规则应当优先适用，即便适用民事法律规范，为了防止国家利益和社会公共利益遭受损害，“重大且明显”的标准是要优先考虑并坚持的。

五、土地房屋征收补偿协议与常见几种行政协议的甄别

在实务处理中我们发现，有些政府征收部门为了图简单快捷和方便，早日完成征迁任务，采用房屋收购、搬迁或置换的方式实施土地房屋项目征收，规避征收各种法定程序，直接和征迁户签订收购、搬迁和置换协议以完成征收工作，这种现象目前在各地征收工作中还比较常见。

严格来说，这些未按照法定的土地房屋征收补偿程序实施征收的行为都是违法的，签订的补偿协议若存在《行政诉讼法》第七十五条之情形则是无效的。

（一）收购协议

目前在各地政府的土地房屋征收工作中，出现较多的收购协议是政府或政府征收部门不走法定征收程序，直接与被征收对象签订房屋收购协议，约定被征收人在限定时间内拆除房屋，或由征收部门代为拆除，政府参照当地土地房屋征收补偿标准给予补偿。

这种现象在国有和集体土地房屋都有存在。

那么，这种以收购名义征收土地房屋签订的协议是否有效？笔者认为应予认定无效，理由在于，其一是其违反《土地管理法》、《土地管理法实施细则》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规的规定，行政机关没有履行法定的征收补偿程序，没有做出相应的征收决定并公告、没有听证、甚至没有对房屋进行有效合法的评估，属于重大且明显违法行为；

其二，因协议一方为政府或政府部门，即便可以进行收购，那也应当按照《政府采购法》第二条、第二十六条和《政府采购法实施条例》第七条、第八条、第二十五条、第四十七条中关于工程项目采购规定的方式和程序进行。

《政府采购法》第六十四条规定：采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。但在实务中可见，各地政府及征收部门的房屋收购，显然没有依照《政府采购法》和《政府采购法实施条例》规定的方式和程序进行采购，其收购行为违反了《政府采购法》和《政府采购法实施条例》的强制性规定也应属无效。

另外，还存在集体土地上的房屋，政府或征收部门是没有权利也没有资格收购的情形。1999年5月6日，国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”， 2004年11月2日，国土资源部在《关于加强农村宅基地管理的意见》中也明确严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

农村房屋依附的宅基地使用权是基于其是所在村村民身份而依法取得的，农村房屋宅基地和宅基地上修建的建筑物，可以且只能在本村村民之间互相买卖流转，不得卖给非本村以外的城镇居民或村民。

因农村土地属于村集体所有，而我国现行《土地管理法》也是禁止农村土地在非集体成员间流转的。

在目前的司法实践中，司法机关对上述收购性质的协议确认为行政协议进行审查基本达成共识。但是，对收购协议效力判断适用法律却各有不一。

有些法院对该类房屋收购协议并没有首先适用行政法律法规进行合法性审查，而是径直适用《合同法》第五十二条之规定去判断协议的合法性，只要没有该条规定的无效情形法院即认为收购协议合法有效。

当然，也有的法院认为收购协议违反了法律规定，收购没有合法依据判定协议无效。因法院裁判标准不一，造成此类行政协议的司法判决出现混乱现象。

（二）搬迁协议

在一些地方的征收项目中，也有的地方采用搬迁协议形式征收土地房屋。政府或征收部门直接和征迁户签订搬迁协议，和前面的收购协议一样，限定征迁户在指定时间搬迁，由政府或授权部门拆除房屋，并参照当地土地房屋征收补偿标准对搬迁户进行补偿安置。

笔者认为其性质和收购协议基本一样，也是规避了法定的征收程序，而且此种搬迁代理征迁，看似简单，一旦被征收对象提起法律诉讼，将会带来很多的诉累，在此不再赘述。

（三）置换协议

置换协议的性质和收购协议、搬迁协议也基本一样，都是由政府征收部门或委托企业与征迁户签订，目的都是为了规避法定征收程序，走捷径。

在司法实践中，类似的案件也较为常见。最高法院法官也认为，有的地方为了规避国家规定的征地补偿程序，由开发企业与村民之间签订所谓的“置换协议”“土地补偿协议”，均属于违反法律规定的无效协议。

对于违反法律或者侵害社会公共利益订立的协议，法院一般认定该行政协议无效。［10］

六、政府土地房屋征收补偿协议合法性之解决对策及建议

城市建设要推进，城市经济要发展，城中村、棚户区改造要进行，就必然要涉及到大量的土地房屋征收和拆迁。如何更好地处理好这项工作、化解征收过程中的各种矛盾和争议，既要让征迁工作合法高效进行，避免程序违法或协议被确认无效，又要满足老百姓等被征对象的利益诉求，实质性化解各种矛盾，是各级政府和征收部门应当处理的工作。

根据上文的分析，结合笔者带领的团队近年来代理征收补偿案件发现的一些新情况、新问题以及实务处理中的切身体会，政府实施土地房屋的征迁及其补偿协议的签订执行。

应当注意以下几个方面是至关重要的：

（一）确定合法有效的征收主体和协议的签约主体

本文已述，司法实践中，土地征收补偿协议被法院确认无效的理由最多的是征收补偿实施主体没有相应的行政职权。根据我国《土地管理法》和《国有土地房屋征收与补偿条例》等法律法规的规定，土地房屋的征收补偿部门为市、县级人民政府。

但真正的实施部门各地不一，有些地方成立专职征迁部门，有的地方委托乡镇、街道办事处，还有的地方直接由村委会实施。笔者认为，不论谁实施，最终征收责任的主体仍然是市、县级人民政府。

如果不是市、县人民政府直接实施，那一定要通过合法程序进行书面形式的委托授权。

市、县人民政府若考虑到政府征收工作的高效和有效性，在做出征收之前，首先应依法确定征收主体，需要委托下级乡镇、街道部门具体实施的，应通过合法程序给予明确授权委托并及时对外公告。

上文已述，根据职权法定原则，土地房屋征收补偿协议签订的主体一方必须是市、县人民政府或征收补偿部门，其他部门无权签订；

而另一方必须是被征收人，当被征收土地房屋存在家庭共有或夫妻共有时，共有人或夫妻双方必须同时签字。但是在实践中，有些征收部门没有意识到“家事代理不适用不动产”原则，对土地房屋征收补偿协议的被征收方签约人没有做过多的要求，协议上只有共有人一个人签字或户主签字，如果没有共有人确认或事后认可的话，一旦出现争议，很有可能被法院确认无效或被撤销。

因此，笔者建议，征收部门在此情形下应该要求被征收的签约方出具书面授权委托书。

另外还有一种特殊情况，若出现被征房屋被抵押的情况，根据《物权法》第一百七十四条之规定，征收导致抵押权灭失所取得的赔偿金、补偿金应优先实现抵押权，因此，抵押房屋被征收的，还需抵押权人签订协议，这点必须引起注意。

（二）坚持依法履行土地房屋征收程序

签订土地房屋征收补偿协议应该以合法征收为前提，有征收才会有征收补偿，才有必要签订补偿协议。如果没有征收或者征收不合法，自然不会有征收补偿，也不会有合法的征收补偿协议。

对于国有土地上房屋的征收，应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序进行，从征求公众意见、召开听证会、进行社会稳定风险评估、发布征收公告、评估结果异议及鉴定、征收补偿行政复议等程序都需依法进行。

对于集体土地上房屋的征收程序，因目前没有一部全国性的法律法规规范，其目前主要以《土地管理法》和《土地管理法实施实施条例》以及各级地方人大和政府制定的地方性法规和规范性文件的相应规定为主。

征收过程中的每一程序都是保证土地房屋征收补偿协议签订和履行及其有效的基础。当前，笔者在处理实务过程中发现，政府在征收过程中存在最多的程序问题主要有：一是风险评估程序缺乏公众的参与。

公众参与的风险评估程序是作出征收决定的重要依据，是保障征收正常展开的关键。利益相关主体能够参与到风险评估，更加能够真实地反映被征项目的风险和矛盾。

实际工作中，大多数政府在作出征收决定前的风险评估程序，基本都是指定相关部门自行制定，闭门造车，走个形式；有的虽然有邀请个别征迁户参与，但也是履行程序，真正能够反映真实问题的公众并没有参与到风险评估的过程中。

二是对被征土地房屋的评估工作不够重视，评估机构没有依法选择、评估报告的送达程序不规范。有的征收单位甚至评估报告不送达当事人或忘记送达。

三是听证程序走过场，有的甚至自己伪造或变造听证记录。在征收补偿方案的听证方面被征收人的知情权和参与权难以保障，大部分的被征收方在签订征收补偿协议前都不知道征收项目的目的、征收范围、和相关的权利，甚至征收文件都没有看到。

四是签订土地房屋征收补偿协议没有和被征收人充分协商，也没有形成商谈书面记录。有的直接将空白协议要求被征迁户签署，有的协议签完后不给被征迁方。

有的利用口头利诱逼征迁户签订，有的甚至采用疲劳战术逼迫被征迁户签订协议。

因此，政府征收部门在征收过程中，要尽量避免上述征收法定程序的缺失，否则一旦形成争议，很有可能被法院以重大且明显违法行为确认协议无效。

（三）协议约定的内容要合法规范

土地房屋征收补偿协议因为是行政协议，它首先是行政行为，因此补偿协议中应明确签定协议的合法依据、征收及征收补偿依据。

在协议条款方面，除应明确被征房屋的基本情况（位置、性质、所有权人、相关权证、面积等）、补偿金额（房屋、装修、家具及附属物）搬迁费、安置费等及其支付方式、房屋搬迁或拆除时间、违约责任、争议解决等主要条款外，若是企业土地厂房被征收，还应当明确停产停业损失。

采用产权调换方式的，还要明确安置房屋的具体情况。此外，协议的条款应避免出现《合同法》第五十二条之情形。

土地房屋的征收工作涉及到方方面面，也是一项专业性非常强的工作。从目前我们接触到的征迁补偿案件中发现，大部分政府征迁人员在征迁知识和法律政策方面的掌握还有待提高，有的政府法律顾问在该领域的专业水平也有待增强。

术业有专攻，政府法律顾问“万金油”式的律师比较多，不可能对任何法律领域都专业和擅长，特别是征迁法律事务属于专业程度较高的法律服务领域，对律师的专业要求是比较高的。

因此，建议政府或政府征迁部门在单个项目征迁时，尽量单独聘请征迁专业律师事务所或律师提供专项法律顾问服务，这样既可以弥补政府法律顾问的不足，真正为政府征迁工作合法性把关，减少征收成本，出现争议后也能替政府部门提供实质化解决矛盾的专业方案，从而推动政府征迁工作合法有序和高效进行。

七、结语

当前，土地房屋征收补偿等行政协议争议已日趋增多，且随着城市化改革的深入，行政争议案件会越来越多。最高院2019年出台的新行政协议司法解释，给各级人民法院审理行政协议案件提供了新依据。

尽管新的行政协议司法解释已经施行，但是从目前看来，各地法院对该司法解释理解各有不同，全国各地法院审理涉及土地房屋征收补偿协议效力纠纷案件仍然存在裁判尺度不一的较混乱局面，这种现象主要集中在适用法律和裁判理念及逻辑思维方面的不统一。

是否优先适用行政法律法规、还是单独适用民事法律规范确认行政协议效力。行政协议司法解释出台后，因大部分行政协议案件均在基层法院审理，上至最高层级也是省高级人民法院，最高院目前直接接触到的土地房屋征收补偿协议效力纠纷案件基本没有。

笔者认为，要解决包括土地房屋征收补偿协议等行政协议效力纠纷案件的裁判统一尺度，当务之急需要最高人民法院在新的行政协议司法解释基础上，遵从行政法律优先，补充适用民事法律规范为辅的原则，做出相应可参考的典型判例。

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