作 者 王林清 最高人民法院《劳动合同法》第38条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
……”据此,人们一般认为,缴纳社会保险是用人单位的单方义务,劳动者作为各项社会保险的受益人,自身并无缴纳社会保险的义务,即便社会保险中由劳动者自行承担的部分,也是由用人单位代扣代缴的。
因此,即便劳动者存在不愿意缴纳社会保险的想法,也不可能实现。
但实际上,在办理社会保险手续的时候,尤其是对刚入职的员工,用人单位需为其办理社保账户开户手续或者转移接续手续时,需要提供劳动者的照片、户口本以证明户口类型等。
在劳动者不配合提供这些资料的时候,将导致用人单位无法为其办理社会保险手续。
实务争点
实践中,对劳动者不配合缴纳社会保险的,用人单位与劳动者即行解除劳动合同的行为是否合法,存在不同认识:
第一种观点认为,缴纳社会保险是用人单位的义务,《劳动合同法》中也并未规定劳动者不配合缴纳社会保险的,用人单位可以解除劳动合同,因此用人单位的解除行为违法。
第二种观点认为,劳动者不配合缴纳社会保险,扰乱了用人单位的正常管理秩序,属于违纪行为,用人单位以劳动者该行为严重违反规章制度为由解除劳动合同的,合法有效。
作者观点
笔者倾向于第二种观点。
社会保险的受益人虽然是劳动者本人,劳动者拒绝缴纳,意味着劳动者无法享受相应的社会保险待遇,损失的是其自身的利益。
因而从表面上看,劳动者拒绝参加社会保险,是对其自身权益的放弃,对用人单位并无损害,反而因此还降低了用人单位的用工成本。
但实际上,劳动者并无权利拒绝参加社会保险。
一方面,从用人单位的角度说,为员工参加社会保险是其责任分担机制的一部分,如果不参加社会保险,此后劳动者一旦发生工伤或者患有疾病,用人单位自身便必须承担全部或大部分的经济责任,这可能远远超过用人单位缴纳社会保险所付出的成本。
另一方面,从社会的角度来说,社会保险制度是国家的一项基本制度,是社会保障的重要内容,其目的是集中国家与社会的力量,努力保障每个劳动者能够老有所养、病有所医。
因此,无论是用人单位还是劳动者,均有参加社会保险的义务。
换言之,参加社会保险并非用人单位的单方义务,而是用人单位与劳动者的共同义务。《劳动法》第72条即规定社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”
实践中,因劳动者原因而不愿意缴纳社会保险的大体有以下情况:(1)劳动者因为与前一用人单位存在矛盾或者自动离职,造成劳动者的社会保险关系仍在原单位,新入职的单位没有办法为劳动者缴纳社会保险;
(2)劳动者系原单位内退、待岗人员,到新单位就业后不希望原单位知道;
(3)劳动者系享受失业金、国家社会保险补贴的人员,办理社保后有可能导致无法继续享受上述待遇;
(4)劳动者年龄尚不满18周岁,按照社会保险机构的有关规定,不能开立社会保险账户;
(5)一些进城务工的农民工认为自己今后必定会重新回到农村,在城市缴纳了养老保险后也不能享受,因此不愿意缴纳。
对于上述情况,用人单位在招聘劳动者时,一方面要注意弄清楚劳动者的个人情况;另一方面要对此制定较为完善的规章制度,以防发生争议时无法举证的情况。
1、试用期录用条件的限制,对于不愿意缴纳社会保险的员工,企业可以在员工手册中作为录用的条件之一,可以规定“不愿意缴纳社会保险”或者“在规定的期限内未能提交企业办理社会保险需要的材料”等作为企业试用期录用的条件;将不能或不愿提交办理社会保险登记手续所需材料或手续的情形规定为不符合录用条件情形之一,这样在试用期如出现此类问题,按不符合录用条件解除。2、将不能或不愿提交办理社会保险登记手续所需材料或手续
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(提示:本文主要是提供给有一定法律知识的人士参考。仲裁、诉讼均具有法律风险,如您未能充分掌握相关法律知识,而是按自己的理解,拟定法律文书并参与仲裁、诉讼,您的请求存在被部分或者全部驳回的可能,由于客观原因,如涉及案件的新证据资料的出现等,或由于您的证据/理由不足,亦可能导致败诉或主张不被采纳。)笔者此前曾写过一篇文章,标题为《公司未足额缴纳社保,劳动者可否解除劳动合同?(广东案例)》2015年10
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