公司未足额缴纳社保，劳动者可否解除劳动合同？（广东案例）

引言：劳动合同法第38条规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同。那么，如果用人单位为劳动者建立了社保关系，仅存在“未足额缴纳社保”的情形，劳动者可否据此提出解除劳动合同呢？

一、广东省曾有规定认为“未足额缴纳社保，不可被迫解除”，但该规定2021年后已被废止。

根据2008年6月23日发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（文号：粤高法发〔2008〕13号）第二十四条第二款的规定，“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”，劳动者仅以“未足额缴纳社保”提出被迫解除的，裁判机关不予支持，但该规定已被2021年1月1日起施行的《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》废止。

（一）规定原文

第二十四条劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

（二）规定解读

该条规定包含3层含义：

第1层：劳动合同法实施前，用人单位未按当地规定险种缴纳社会保险费，劳动者据此提出解除劳动合同并诉求支付经济补偿金的，裁判机关不予支持。

（注：《劳动合同法》是2008年1月1日起才开始实施的，即在2007年12月31日之前，并没有法律规定用人单位不缴纳社保时，劳动者可以被迫辞职并诉求支付经济补偿金。

）

第2层：《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者据此提出解除劳动合同并诉求支付经济补偿金的，裁判机关应予支持——但经济补偿金的支付年限应当从劳动合同法实施后的2008年1月1日起开始计算。

（注：2008年1月1日起，用人单位仍然不给劳动者购买社保的，劳动者有权依据《劳动合同法》第38条提出被迫解除劳动合同，并依据《劳动合同法》第46条诉求用人单位支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。

但根据“法不溯及既往”的原则，劳动者只能诉求用人单位对2008年1月1日以后没有购买社保的行为支付经济补偿金。）

第3层：劳动合同法实施后，用人单位已按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，但未足额缴纳，或欠缴社会保险费的，劳动者据此提出解除劳动合同并诉求支付经济补偿金的，裁判机关不予支持。

（注：该规定对《劳动合同法》第38条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”作出了限制性的解释，即认为只包括“未建立社会保险关系”，不包括“未足额缴纳社会保险费”和“欠缴社会保险费”。

）

（三）规定时效：失效/被废止

2020年12月31日，广东省高级人民法院发布了《广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定》（文号：粤高法〔2020〕132号）。

该决定提到，“为切实实施民法典，保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等法律规定，结合审判实际，经省法院审判委员会讨论通过，现决定废止《广东省高级人民法院关于民事案件适用民法通则规定诉讼时效问题的通知》等73件审判业务文件（目录附后）。

本决定自2021年1月1日起施行。”

该决定废止的73件审判业务文件中，就包括了《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（文号：粤高法发〔2008〕13号）。

二、广东省高院判例认为，“公司未足额缴纳社保，可以被迫解除”。

（一）参考案例：

1.深圳市宝安区人民法院一审民事判决书，(2018)粤0306民初9574号

2.深圳市中级人民法院二审民事判决书，(2018)粤03民终15799号

3.广东省高级人民法院民事裁定书，(2019)粤民申63

（二）基本案情

2009年6月5日，付某入职深圳市某公共汽车有限公司，工作岗位为驾驶员。

2017年11月12日，付某向公司发出《要求依法购买社保的函》，公司于2017年11月14日收到该函。

2017年12月25日，付某向公司寄送快递，称“因公司未依法购买社保，降低本人的工资标准，克扣本人的工资违反了相关规定，迫使本人向公司提出辞工，双方劳动关系于2017年12月27日解除”

2017年12月26日，公司收到该快递。

之后，付某先后提起了仲裁，诉求公司支付多项工资、被迫解除劳动关系的经济补偿金、带薪年休假工资、律师费等。

（三）裁判结果及裁判观点

付某的仲裁请求为：

被申请人公司向申请人支付如下款项：

1、2017年12月1日至2017年12月26日的正常工作时间工资6,632元；

2、2017年9月14日至2017年9月26日放假期间的工资2,533元；

3、2017年11月1日至2017年11月30日正常工作时间的工资差额4,086元；

4、2015年12月27日至2017年12月26日的加班工资187,605元；

5、被迫解除劳动关系的经济补偿金139,220元；

6、2015、2016、2017年带薪年休假工资9,851元、律师费5,000元。

仲裁裁决：

1、被申请人向申请人支付解除劳动关系补偿金56,695.41元、律师代理费810元；

2、驳回申请人的其他仲裁请求。

付某、公司均不服仲裁裁决，提起一审起诉：

付某的一审诉求为：

请求判决支付如下款项：

1、2017年12月1日至2017年12月26日的正常工作时间工资6,632元；

2、2017年9月14日至2017年9月26日放假期间的工资2,533元；

3、2017年11月1日至2017年11月30日正常工作时间的工资差额4,086元；

4、2015年12月27日至2017年12月26日的加班工资187,605元；

5、被迫解除劳动关系的经济补偿金139,220元；

6、2015、2016、2017年带薪年休假工资9,851元、律师费5,000元。

公司的一审诉求为：

1、被告无需支付原告解除劳动关系经济补偿金56,695.41元；

2、被告无需支付律师费810元。

一审判决：

一、被告深圳市某公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告付某支付解除劳动关系补偿金56,695.41元；

二、被告深圳市某公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告付某支付律师代理费799元；

三、驳回原告付某的其他诉讼请求；

四、驳回被告深圳市某公共汽车有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10元，由原被告各自承担5元。

一审裁判观点：（部分摘要）

九、解除劳动关系补偿金：56,695.41元。

2017年11月12日，原告向被告发出《要求依法购买社保的函》，被告于2017年11月14日收到该函。2017年12月25日，原告向被告发出《被迫解除劳动合同通知书》，称“因被告未依法购买社保，降低本人的工资标准，克扣本人的工资违反了相关规定，迫使本人向被告提出辞工，双方劳动关系于2017年12月27日解除”，被告于2017年12月26日收到该函。

本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。

根据原告的参保证明，被告存在未足额缴纳社保的情形，被告在收到《要求依法购买社保的函》后，亦未在一个月内按规定缴纳，属于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，被告主张其无需支付经济补偿金无事实及法律依据。

经核算，原告被迫解除劳动关系的经济补偿金为56,695.41元（6,299.49元／月×9）。

付某、公司均不服一审判决，提起二审上诉：

付某的上诉请求：

1、维持原审判决第一、四项,撤销第二、三项；

2、某公汽支付付某2017年12月1日至2017年12月26日的正常工作时间工资6632元；

3、某公汽支付付某2017年9月14日至2017年9月26日放假期间的工资2533元；

4、某公汽支付付某2017年11月1日至2017年11月30日正常工作时间的工资差额4086元；

5、某公汽支付付某2015年12月27日至2017年12月26日的加班工资187605元；

6、某公汽支付付某被迫解除劳动关系的经济补偿金139220元；

7、某公汽支付付某2017年度带薪年休假工资2815元；

8、某公汽支付付某律师费5000元。

公司的上诉请求：

1、某公汽不应向付某支付解除劳动关系的经济补偿金56695.41元；

2、某公汽无需支付付某律师费799元。

二审判决：

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初9574元民事判决第三项、第四项；

二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初9574元民事判决第一项为：上诉人深圳市某公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人付某支付解除劳动关系补偿金58372.68元；

三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初9574元民事判决第二项为：上诉人深圳市某公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人付某支付律师费1212.5元；

四、上诉人深圳市某公共汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人付某支付2017年9月14日至2017年9月26日期间工资2236.36元；

五、驳回上诉人付某的其他诉讼请求；

六、驳回上诉人深圳市某公共汽车有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人深圳市某公共汽车有限公司承担。

二审裁判观点：（部分摘要）

关于某公汽是否应支付被迫解除劳动合同经济补偿金。某公汽未按照法定标准为付某足额缴纳社会保险费，且在收到付某要求依法购买社保的函后，仍未在一个月内按规定缴纳，应当认定构成未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者据此提出被迫解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。

经核算，某公汽应当支付的被迫解除劳动关系经济补偿金为58372.68元（6485.85元/月×9个月）。

公司不服二审判决，申请了再审：

公司再审理由：（部分摘要）

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》第二十四条的规定：“劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”

本案中，申请人已为被申请人付某办理了社保手续，为其缴纳了社会保险费。至于未足额缴纳、能否补缴以及补缴的方式，应由社保行政部门处理，而付某未向行政部门申请，其以此为由解除劳动合同要求申请人支付补偿金缺乏事实和法律依据。

原审法院以“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费”为由判决申请人向付某支付经济补偿金，适用法律错误。

用人单位应当依法支付经济补偿金的前提条件是用人单位未依法缴纳社会保险费，而本案中申请人不存在未为付某缴纳社会保险的事实，因此不能构成付某被迫解除劳动合同的理由。

再审裁定：

驳回深圳市某公共汽车有限公司的再审申请。

再审裁判观点：（部分摘要）

关于某公汽公司是否应支付解除劳动合同经济补偿金的问题，根据本案事实和现有证据，某公汽公司虽为付某办理了社会保险参保手续，但未按规定为付某缴纳社会保险费，且在收到付某要求依法购买社保的函后，仍未在一个月内按规定缴纳，二审判决认定其行为构成未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形并无不当。

付某据此提出解除劳动合同的，某公汽公司应当支付经济补偿金。为此，二审法院经核算确定某公汽公司应向付某支付解除劳动关系经济补偿金58372.68元并无不当。

某公汽公司主张无需支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。

三、简要分析

1.广东省高院的判例倾向于认为，“未建立社保关系”和“未足额缴纳社会保险费”，均属于《劳动合同法》第三十八条（三）项规定的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，劳动者均可据此解除劳动合同；

2.深圳地区的劳动者在援引《劳动合同法》第三十八条（三）项提出解除劳动合同时，还有一个前置性的条件，即劳动者需要提前一个月书面要求用人单位依法缴纳社保，一个月内用人单位未按规定缴纳的，劳动者才可据此提出解除劳动合同，法律依据是《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；

用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿”。

3.从用人单位角度，如果存在“不缴纳社保、不足额缴纳社保、欠缴社保”等行为，可能会面临劳动者的被迫解除劳动合同及诉求支付经济补偿金，法律风险较高，建议及时纠正。