案情回顾】
某科技有限责任公司于2019年8月召开董事会，就公司拟对新科技产品的投资方案进行表决，董事会成员李某、王某均同意该投资方案，而陈某作为董事之一长期不参加董事会会议且未出席此次董事会，陈某亦未委托他人代为参加董事会行使表决权。
后因该董事会决议通过的投资方案违反公司章程导致公司遭受严重损失，现公司要求陈某和其他两名董事共担责任。陈某是否应该承担责任？
【以案说法】
本报记者采访了广东港宏律师事务所公司法专业委刘彦林主任和吴达英秘书长，针对陈某的问题进行综合分析，认为本案的争议焦点是董事会决议致使公司遭受严重损失，缺席的董事是否要担责。
实践中，董事长期不参加董事会会议的这种现象经常存在，律师认为对于董事而言，不出席董事会又没有委托代表参加会议的可能存在法律风险。
一、董事出席董事会会议是法定义务
根据《公司法》第一百一十二条第一款规定：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
本案中陈某作为董事会成员，应当依法出席董事会召开的会议，参与公司重大经营事项的表决，但陈某因长期不参加董事会会议，违反了法律规定的董事义务。
二、董事不出席董事会会议不是法定免责理由
根据《公司法》第一百一十二条第三款的规定：董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。
但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。根据该条款的规定，董事如果希望得到责任的豁免，应当提供自己在董事会会议相关事项的决议中提出不同意见，即“表明异议”的证明，该证明即为董事会会议记录，从前面的案情陈述中，我们可以知道，陈某长期不参加董事会会议，也没有委托其他董事代表出席，由此可以确认，陈某不能以未参加会议的表决而免除责任。
三、董事不参加董事会会议，因董事会决议错误造成公司损失的，是否承担责任
1、《公司法》第一百一十二条的规定不适用有限责任公司
港宏公司法团队认为，《公司法》第一百一十二条的规定是安排在第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中。顾名思义，这条的规定调整的对象是股份有限公司中关于董事会会议的召开和董事责任，本案的纠纷是发生在有限责任公司，所以如果根据《公司法》第一百一十二条的规定要求陈某承担责任，显然属于适用法律错误。
2、董事未尽到对公司负有“忠实义务”和“勤勉义务”应当担责
董事会作为现代公司治理中重要的执行机构，在实现公司所有权和经营权分离后发挥了积极作用，董事作为董事会机构重要组织部分，每个董事的价值判断直接影响公司的经营决策，所以董事一旦接受股东会的聘任应积极履行董事职责。
根据《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
陈某作为董事会成员，应当依法履行董事职责，但因为长期不参加董事会会议，怠于履行董事义务，没有尽到“忠义义务”和“勤勉义务”，应当担责。
四、董事未参加董事会会议，会议决议错误造成公司损失应当如何担责
1、判断董事是否尽到忠实义务和勤勉义务
结合本案，公司如果根据《公司法》第一百四十七条的规定向陈某主张损失赔偿，并无不当，但陈某该如何承担责任，是全责抑或部分责任？
港宏公司法团队认为，董事会作为公司的执行机构，对股东会负责，董事会会议的每一项决议，董事在作出表决前应当尽到忠实和勤勉之责，虽不能过分苛责，但作为长期参与公司经营的主要成员，应当具备一般商业判断的思维和必要的市场调查和前期考察，区别于普通人对事物的价值判断标准。
如果从公司利益最大化为目标，通过努力掌握的知识、信息进行决策仍然无法避免损失的，应当给予免责。
2、认定过错责任是董事承担损失赔偿的原则
本案中董事会决议明显违反法律规定和公司章程约定而造成公司损失的，投赞成票的董事应当承担过错责任。
虽然陈某未参加董事会会议，但根据“举轻以明重”的法理，董事参加董事会本来就是一项法定义务，如果参加了董事会会议，因董事会会议决议错误而承担赔偿责任，作为不参加董事会会议的董事，而给予免责，对于积极参与董事会会议决策的董事是不公平的，也不利于董事会发挥集体智慧，做出正确的决策。
3、法无明文规定，公司章程是纲领
本案中陈某该如何承担责任，港宏公司法团队认为，公司章程是一个公司的“宪法”，是约束股东、董事、监事和高管人员的纲领性文件。
在公司法没有明确规定的情况下，应当根据公司章程的约定进行追责。我们实践中，大多数公司并没有自己独具特色的公司章程，如果公司章程没有加以约定的，公司可以根据过错责任大小向陈某主张承担责任。
如双方对责任大小无法形成一致意见的，公司也可以通过向人民法院起诉通过司法判决的形式得到确认。
五、建议
公司应当重视和完善公司章程的条款，更有针对性的利用《公司法》第一百四十七条中对董事的“忠实义务”和“勤勉义务”之规定通过列举式的方法在公司章程中进行明确。
同时，建立董事出现违反公司章程中的“忠实义务”和“勤勉义务”行为的追责机制，为解决因董事怠于履行职责时的有效途径提供支持，避免董事长期缺席董事会会议或在董事会会议中用脚投票，使董事会机构虚设，造成公司所有权和经营权不分，破坏现代公司治理结构，损害公司整体利益。
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