跑分原本是计算机专有名词,意指通过相关的跑分软件对电脑或者手机进行测试以评价其性能,跑分越高性能越好。在网络犯罪链条中也存在“跑分”,即网络犯罪分子为逃避打击,达到快速转移赃款的目的,建立“跑分平台”,平台以高额佣金为诱耳吸引人员(即“跑分客”)利用账户分批量快速地转移赃款,这已成为网络犯罪链条中的一个重要环节。
针对网络犯罪中出现的新特点、新情况,公安部门加大打击力度,但由于案件涉及的账户众多、资金流向复杂且转移的资金来源不同,查明每一笔资金的性质在取证上存在较大困难,这直接导致司法机关对“跑分”行为罪名的认定产生分歧。
本文,结合相关案件对“跑分”行为可能涉嫌的罪名进行解析(仅考虑与上游犯罪不构成共犯的情形),供大家借鉴参考。一、非法经营罪《刑法修正案(七)》将“非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪的客观行为。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)中指出:“支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构”。“跑分”行为其本质就是转移资金,在一定的条件下,是可以构成非法经营罪。
《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》(银办发〔2017〕217号)中对无证经营支付业务主要认定标准作出明确的规定。
案例一中,行为人并利用第三方支付账户收取赌客资金,形成巨额“资金池”,并通过后续打款、提现等手段为赌博APP提供结算业务,本质上属于在收款人和付款人之间充当中介机构,系从事“资金二清”业务,属于非法从事资金支付结算业务。
而案件二中,行为人利用电商平台成为商家,后通过虚构商品交易,以电商购物为幌子,实现对赌博等非法资金的充值转移,其行为符合《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号)中有关“非法从事资金支付结算”认定的标准,即:违反国家规定,使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的情形属于《刑法》第225条第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”的情形,应当认定为非法从事资金支付结算业务。
需要注意的是,《刑法修正案(七)》在非法经营罪中增加“非法从事资金结算业务”的规定,主要是针对“地下钱庄”的非法活动而在刑事立法上作出的回应。
因此,对于此处规定的“资金支付结算业务”,不宜作过于泛化的理解,从而将为提供银行卡供人接收流转资金等行为也纳入其中,以符合社会一般观念的认知。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)中指出:“在具体办案时,要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征,准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务,充分考虑具体行为与‘地下钱庄'等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性,严格把握入罪和出罪标准”。
二、帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪这是目的打击“跑分”行为中最为常用的罪名。帮助信息网络犯罪活动罪是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供资金支付结算等,情节严重的行为。
一方面,对于明知是信息网络犯罪活动,而为其提供跑分服务的,对于平台和参与者而言,可以认定为帮助信息网络犯罪活动罪所涉的“帮助”行为;
另一方面,“跑分”行为并非是社会正常活动所需要的,而是只能为违法犯罪活动提供帮助的专门服务,故相关人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪的主观上实际是明知的,应当将此种情形推定为主观明知。
如果行为人只是单纯提供银行卡等,虽该行为为赃款的转移提供帮助,但行为人并未扮演一个“中介机构”的身份,也没有从事独立的非法经营行为,此时则不应认定其构成非法经营罪,而应结合其主观情况而认定为“提供支付结算帮助”的帮助信息网络犯罪活动罪。
三、妨害信用卡管理罪为达到快速转移赃款的目的,“跑分”行为人通常收集大量的银行卡,通常这些银行卡还包括该银行卡绑定的身份证信息、U盾、密码及手机卡,行为人还可能构成妨害信用卡管理罪。
在打击“跑分”违法行为,案例六中认定,行为人购买银行卡(该银行卡绑定的身份证信息、U盾、密码及手机卡)以收买、非法提供信用卡信息罪,这并非是个法院的观点。
但是,笔者并不认同。首先这是因为《刑法修正案(五)》在妨害信用卡管理罪的基础上再设立窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪的目的是为了防止伪造信用卡;
其次,信用卡必然包含信用卡信息资料,行为人在收买、非法提供他人信用卡过程中也必然涉及收买、提供信用卡之中包括的信息。
如果将收买、非法提供他人信用卡的行为定性为收买、非法提供信用卡信息罪,将混淆刑法意义上的信用卡与信用卡信息资料的界限,进而混淆妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区别,妨害信用卡管理罪将失去存在的意义。
如在《人民司法?案例》上刊登的张明宝等妨害信用卡管理、故意伤害一案中,二审法院改变一审的法院的定性,将收买、非法提供信用卡信息罪改为妨害信用卡管理罪。
此外,对于“跑分”行为人非法持有银行卡并为他人实施网络犯罪实施帮助的行为,是择一重罪还是数罪并罚,不同的法院之间认定不尽相同。
四、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)中指出:“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,而多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现等,按照以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。
因此,“跑分”行为也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
对于“跑分”行为人协助转款的行为,法院之间认定不一,有的认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪而有的确认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
笔者认为:掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络犯罪活动罪主要可以从以下两个方面进行区分。其一、帮助信息网络犯罪活动罪通常是在上游犯罪着手实施到行为实施完毕之前这段期间内;
而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是上游网络犯罪既遂之后,既上游犯罪嫌疑人已经控制赃款赃物之后;其二,帮助信息网络犯罪活动罪本质上属于上游犯罪的帮助犯,是“收取”上游赃款本身,不涉及资金形式的转移或转换,对上游的网络犯罪起着促进行作用;
而掩饰、隐瞒犯罪所得罪为特定上游网络犯罪的犯罪所得披上合法外衣,涉及资金形式的转换或转移,其对上游网络犯罪没有促进作用。
“无行为无犯罪”,实行行为具有区分此罪与彼罪的机能。因此,在办理“跑分”案件中要认真全面地收集证据,在查清“跑分客”或“跑分平台”的犯罪事实的基础上与相关法律概念构成要件是否相符合进行分析,判断属于实行行为还是帮助行为,以准确地适用刑法相关规定。
要抛弃办案中固定的思维模式,认为“跑分”行为就是构成帮助信息网络犯罪活动罪,需要明确的是帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名,对于“跑分”行为只有在其他罪名难以适用的情况下,才考虑帮助信息网络犯罪活动罪。
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