建造师在建筑企业“挂证”是否合法？

律师观点分析一、简要案情及审理结果

张某持二级建造师资格证书，在某建筑公司工作。该公司委派张某负责公司中标的工程项目，任项目经理。在该工程验收材料中有张某代公司在意见栏中签字，并加盖公司印章。

工程的实际施工人为唐某，唐某授权他人向张某支付工资报酬，但拖欠工资5万余元。张某以公司为被申请人申请劳动争议仲裁，要求裁决公司支付拖欠的工资。

公司答辩称张某仅是将其二级建造师资格证书挂靠公司，虽然以公司名义缴纳社保，但费用张某自行承担，公司与张某不形成劳动关系，故张某的请求应予驳回。

本案历经劳动争议仲裁、一审、二审，张某的主张均得到支持。

二、 “挂证”行为合法性及可能承担的法律责任

建造师（证件持有人）将“证书”挂靠在建筑企业屡见不鲜。证件持有人将建造师资格证书在建筑企业挂着，每年可以固定获得可观的“挂靠费”，不一定来公司打卡上班，何乐而不为？

而建筑企业（特别不具有相应资质等级的建筑企业）对此也有需求，有了这些证件挂着，就可以取得或保持资质等级。从成本来说，不用每月支付固定工资“养”一批建造师，特别在没有承接工程项目的时候。

承接工程项目后，把他们挂名上去就可以，而且工程经过层层转包，他们的工资也是包工老板实际支付，从工程款中扣除或者由包工老板垫付，这如意算盘打得也很不错。

虽然“挂证”是证件持有人和建筑企业各取所需的行为，但实质上与相关法律法规规定不符，证书持有者和建筑企业都有可能承担相应的法律责任。

（一）违反行政法规，可能承担行政责任

在建筑企业“挂证”过程中，证件持有人往往还在用人单位工作，如果被建筑企业任职为工程项目经理，肯定不能全面履行项目经理管理职责。

注册建造师作为特殊行业，不允许存在 “人证分离”、“非法挂证”的行为，不应在从事注册建造师业务的同时兼职从事其他职业，否则与法律规定不符。

根据《注册建造师管理规定》（2016年修正）第十三条 “在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按照第七条、第八条的规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。”

第二十六条 “注册建造师不得有下列行为：……（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；”第三十四条 “以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册证书的，由注册机关撤销其注册，3年内不得再次申请注册，并由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门处以罚款。

其中没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。”证件持有人有可能因此被撤销注册证书，3年内不得再次申请注册，并由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门处以罚款。

近几年，住房和城乡建设部也对建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违规事项进行了专项整治。

（二）违反民事法律规定，承担民事责任

1.“挂证”行为或者协议无效。对于“挂证”行为或者协议的合法性，有法院审理后认为，根据《注册建造师管理规定》第二十六条的规定，注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。

将二级建造师证书“挂证”在建筑公司等于出借， “挂证”行为违反了相关法律法规的规定，规避了国家对建筑活动的监督管理，客观上扰乱了建筑市场秩序，损害了社会公共利益，故建筑公司、证件持有人之间的“挂证”行为无效。

根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任……”规定，证件持有人取得“挂靠费”有可能返还给建筑企业，并赔偿损失。

2.建筑企业承担用工主体责任。如果证件持有人与建筑企业为挂靠而签订聘用合同或者劳动合同，并缴纳社保，虽然是包工老板实际支付工资，如果包工老板拖欠工资，或者挂靠人在从事包工老板安排的工作中受伤，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，建筑企业对证件持有人承担支付工资、工伤保险赔偿的法律责任。

就如本文的案例一样。为了避免被认定为劳动关系承担责任，如果证件持有人拿证来建筑企业挂延续证件，以建筑企业名义缴纳社保（费用由证件持有人承担），建筑企业可以考虑另外签订挂靠协议，明确以上内容。

（三）违反刑法，承担刑事责任

《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《建设工程安全生产管理条例》第二十一条第二款规定：“施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任，对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故。”

如果在“挂证”期间，证件持有人在任项目经理时，未依法履行项目经理职责，对工程发生重大事故负有责任，则嫌犯犯罪，极有可能以重大责任事故罪定罪判刑。