浅析效力性强制性规定

浅析效力性强制性规定

摘要：自1999年10月我国《合同法》施行以来，合同法第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

该规定作为认定合同无效的请求权基础之一，无论是在理论界还是实务界对于该强制性规定的认定都未统一，法律法规也未予明确，因此导致大量同案不同判的情况出现。

并且民法典第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

遗憾的未能明确，针对这一情况，本文通过检索大量司法裁判案例，司法观点，以及相关研究理论，对比管理性强制性规定和效力性强制性规定，总结认为认定效力性强制性规定，在实践中可以从有关司法解释、会议纪要，强制性规定的对象、目的，行为后果等方面进行界定，并且可以借民法典的东风，由最高院制定司法解释做出具体规定，统一认定标准。

关键词：合同效力；效力性强制；管理性强制

Summary：Since the implementation of China's contract law in October 1999, Article 52 of the contract law [Article 52 of the contract law of the people's Republic of China] under any of the following circumstances, the contract shall be null and void; (1) one party commits fraud or coercion The conclusion of a contract is detrimental to the interests of the state; （2） Malicious collusion to harm the interests of the state, the collective or a third party; （3） Cover up in legal form Illegal purpose; （4） Damage to social and public interests; （5） Violation of mandatory provisions of laws and administrative regulations.] Item 5 stipulates that a contract that "violates the mandatory provisions of laws and administrative regulations" shall be null and void. As one of the basis of claim for determining the invalidity of the contract, the determination of the mandatory provision is not unified in both theoretical and practical circles, and the laws and regulations are not clear, resulting in a large number of different judgments in the same case. Moreover, Article 153 of the Civil Code stipulates: "a civil legal act that violates the mandatory provisions of laws and administrative regulations is invalid, except that the mandatory provisions do not invalidate the civil legal act." Unfortunately, it is not clear. In view of this situation, this paper searches a large number of judicial judgment cases, judicial views and relevant research theories, compares administrative mandatory provisions with effective mandatory provisions, and concludes that the determination of effective mandatory provisions can be defined in practice from the aspects of relevant judicial interpretation, minutes of meeting, object, purpose and consequences of mandatory provisions, and can take advantage of the east wind of the civil code, The Supreme Court shall formulate judicial interpretations, make specific provisions and unify the recognition standards.

Keywords：Validity of contract；Potency compulsion；Administrative Coercion

一、我国效力性强制性规定的司法现状

契约是人类最有价值的发明之一，而合同是其最典型的代表。《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

由于对强制性规定的认定标准未能统一，大量合同因违反强制性法律规定被认定为无效，导致合同无效的范围被不当扩大，违背当事人意思自治和市场客观规律。

虽然民法典在第153条增加了该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，但是并未从根本上解决问题。

因此，不得不另辟蹊径。最高院于2009年7月发布《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号，首次提出管理性强制性规定的法律术语，该指导意见第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第52条第（5）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。

人民法院应当注意根据《合同法解释二》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；

违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”但是该指导意见并未指出效力性强制性规定和管理性强制性规定的定义，以及性质和认定标准，导致司法实践中出现大量同案不同判的情况，极大的损害司法公信力，不利于维护市场交易的安全和稳定，以及当事人的意思自治。

并且2009年的《合同法解释二》第14条规定：合同法第52第5项规定：的“强制性规定”，是指效力性强制性规定；以及最高院2019年11月发布的《九民会议纪要》第三十条节选.“【强制性规定的识别】指出人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和《合同法解释二》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。”

该会议纪要仍然没有对效力性强制性规定作出定性，但采用二分法将强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，运用穷尽式列举的方式指出：“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；

交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；

交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易，应认定为效力性强制性规定。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。”

《九民会议纪要》对效力性强制性规定的认定起到一定积极作用，但是仍然没有很好的处理效力性强制性规定的认定问题，该规定同时还传递出一个信号，效力性强制性规定的认定仍然在今后司法实践中大量存在，且认定标准有待统一，这给了法官极大的自由裁量权，如不加以规制，将会对民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定造成极大的损害，本文正是基于此而提出效力性强制性规定的认定问题，以期就此能有更深的认识，有所进益。

二、国内外效力性强制性规定的研究理论

我国王利明教授主张：“

1、法律、行政法规明确规定法律行为违反规定后将导致合同无效或不成立的，即属于效力性强制性规定；

2、法律、行政法规虽未明确规定法律行为违反规定将导致合同无效或者不成立的，但如果认定合同有效将损害国家利益或社会公共利益的，也应属于效力性强制性规定；

3、法律、行政法规虽未明确规定法律行为违反规定将导致合同无效或不成立，如果认定合同有效不损害国家利益和社会公共利益，只是损害一方当事人利益的规定则为管理性强制性规定。”该效力性强制性规定的认定方法对大陆地区效力性强制性规定的研究产生了巨大的影响，但是对于第2、3点而言，把损害国家利益和社会利益作为区分的标准显然和《合同法》第52条2、3、4项重复。

在台湾地区，史尚宽教授主张将强制性规定划分为效力规定和取缔性规定：“区分效力规定和取缔性规定应当考察强制性规定蕴含的立法目的，如果立法的目的乃是为了否定行为本身的效力就属于效力规定，而立法的目的只是为了禁止或取消该事实行为就属于取缔规定。”

王泽鉴教授对史尚宽教授的观点进行了有益补充，其认为区分效力规定和取缔性规定在史尚宽教授的学说基础上，还应当综合考虑其他相关因素，包括应当充分考量利益类型、利益的大小、交易秩序、交易安全等因素，并结合规范的目的全面进行认定合同效力。

史尚宽教授和王泽鉴教授的观点在台湾地区形成通说，但是其本身最大的问题是众多考量因素都过于主观，特别依赖于法官自身的认识，法官自由裁量空间较大，可操作性相对较低。

《日本民法典》主要从当事人意思自治的角度和行为是否违反公共秩序的角度来认定合同的效力，虽然法律并未直接树立相关概念，但是在相关案例和学说中都有提及效力规定和取缔性规定，并以此为区分来认定合同的效力。

综合判断说为日本认定合同效力的通说，该学说与我国台湾地区史尚宽教授主张“二分法”观点相近，两者都将强制性规定划分为效力规定和取缔性规定的。

《德国民法典》第134条对合同无效做出规定，认为违反法律禁止的法律行为无效，另有规定的除外，德国禁止规范和我国的强制性规定在很大程度上具有一致性，由于涉及到合同效力问题，德国通说概括条款学说认为应当赋予法官和立法者同等甚至高于立法者的价值判断权，另一个角度来说也就是赋予法官极大的自由裁量权，主要考量两个因素:  

1、通过对立法目的和保护价值的角度判断禁止规范;  

2、通过对违反禁止规范的法律后果来认定行为效力。

英美法系国家起初把违反法律和公共政策的合同机械性的认定为无效合同，有效的合同通常要具备三个要素：“邀约，承诺和约因”，合同因违反法律和公共政策而无效，也就是合同不具备“约因”这个要素。

后来《第二次合同法重述》将这种“不法性”换成“不可强制性”，也就是通过对公共秩序的识别过程进行利益的衡量，如果需要保护的价值比违反的公共秩序更为重大，则赋予其不可强制执行的效力。

无论是对强制性规定本身进行研究，还是对法律行为违反公共政策的研究，亦或是个人意思自治的研究，殊途同归，其目的在于对合同效力的研究。

日本和我国台湾地区的“二分法”对我国大陆地区的影响极大，奠定了我国目前关于效力性强制性规定的理论基础，德国对于禁止性规定的两个识别因素和英美法系国家的价值衡量原则则对我们改进和完善效力性强制性规定颇有助益。

相比较而言，大陆法系和英美法系研究的终结点都在合同效力，但不同点是大陆法系的研究更加倾向于精细化，研究的对象分两个层次，第一层为合同效力，第二层为效力性强制性规定，通过确定合同是否违反第二层效力性强制性规定进而确定第一层合同的效力，而英美法系则不具体区分效力性强制性规定，直接将有关法律行为带入具体法律规定中寻求合同的效力根据。

大陆法系的特点是精确，但是在标准未能统一的情况下，适用艰难，容易出现矛盾，英美法系相对较为粗陋，但是其优点是可以将法律行为直接结合有关规定或是公序良俗等认定合同效力。

三、强制性规定限于法律和行政法规的强制性规定

从法理学上分析，法律分为广义上的法律和狭义上的法律，广义上的法律除包括狭义上的法律外还包括行政法规等法律规范，这里的法律特指狭义上的法，也即是仅指全国人大及其常委会制定的法，行政法规当然也仅指由国家最高行政机关为领导和管理国家行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序条例》的规定而制定的行政法规。

首先，从句式结构看，在法律之后紧接着出现行政法规，因此如果法律采广义解释是没有必要紧接着指出行政法规的；其次，最根本的原因是合同效力的认定涉及当事人的意思自治，合同的效力维护，市场交易的安全和稳定，其立法的权力层级应当严格限制在全国人大及经全国人大授权立法的国务院手中，据此排除地方性法规和国务院部门规章，地方政府规章及其他规范性文件适用的基础；

最后，最高人民法院《合同法解释一》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

如永嘉中厦房地产开发有限公司与潘秀鸟房屋买卖合同纠纷（2013）温永瓯民初字第21号判决书在关于合同效行为法院认为：“作为法律的《城市房地产管理法》只禁止了无证经营开发的行为，对超越资质开发未作明确规定。

而作为行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》和地方规范性文件的《浙江省建设厅关于房地产开发企业资质管理的补充通知》，则不能直接援引作为判断合同效力的依据。

作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》虽对资质作了些规定，但也只是行政责任的规定，而未明确违反之后将导致合同无效的民事责任，其性质上属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。

综上，本案商品房买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，不因为超越资质开发行为违反行政管理规定而导致商品房买卖合同无效。”

据此，此处的法律仅限狭义的法律，行政法规也仅限国家最高行政局机关制定施行的行政法规。

四、违反国务院部门规章等强制性规定的合同效力

违反国务院部门规章、地方性法规等规范性文件的合同并不当然无效，合同的效力应结合具体案例根据相关法律规定认定其效力。

福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案二审（2017）最高法民终529号民事裁定书法院认为部分：“本院认为天策公司、伟杰公司之间虽签订有《信托持股协议》，但双方是否存在讼争4亿股君康人寿公司股份的委托持有关系，需依法追加泰孚公司等第三人参加诉讼，进一步查明相关事实后方可作出判定。

但无论天策公司、伟杰公司之间是否存在讼争保险公司股份的委托持有关系，由于双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害社会公共利益，依法应认定为无效。”

根据上述案例，在合同违反地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章等规范性文件的强制性规定时，不仅产生行政或刑事等责任后果，还有可能产生合同无效的民商事法律后果，具体要个案分析违反地方性法规等效力性强制性规定最终是否会产生损害国家、集体或者第三人利益来具体分析，例如本案例就认为《信托持股协议》损害社会公共利益，依法认定无效。

五、《合同法》第52条第5项和第2、3、4项的关系

违反地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章等规范性文件的强制性规定在不能以《合同法》第52条第5项规定作为请求权基础请求权利时可以寻求其他的权利救济途径。

从福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案的合同损害社会公共利益被认定无效到巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案股权转让行为因违反《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的强制性规定损害国家利益、社会公共利益而无效，以及其他合同因损害国家、集体或以合法形式掩盖非法目的或者公序良俗等问题被依法认定为无效合同的法律依据可以得出：

一、《合同法》第52条“第2项：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第3项：以合法形式掩盖非法目的；第4项：损害社会公共利益。”等规定都是认定合同无效的请求权基础的；

二、《合同法》第52条第5项和前面2、3、4是相互联系的，可以相互补足的，即使合同违反的不是法律、行政法规，只要它损害了社会公共利益等在满足《合同法》第52条2、3、4项规定构成要件时也应认定为无效合同。

也就是说，违反地方性法规等强制性规定在不能以《合同法》第52条第5项规定作为请求权基础请求权利时，并未因为不能运用该条规定就完全限制或者丧失其他获得权利救济的途径。

六、违反效力性强制性规定的法律后果

违反管理性强制性规定的后果是产生行政处罚或者刑事处罚，或者是只存在内部效力而没有责任后果，而违反效力性强制性规定产生的最直接的后果是合同无效。

目前最为经典的代表性法条为《公司法》第16条的公司担保。目前司法实践中无论是公司对外担保，还是对股东的担保，在相对人尽到了形式审查上的义务的情形下，《公司法》将做出决议的权力给了公司章程，由公司章程决定做出选择由股东会抑或是董事会决定公司担保，在法定代表人行使权利的时候超越职权或者是没有获得授权的情况下设立了担保的行为结果归属于公司，违反该《公司法》强制性的规定就属于违反管理性强制性规定，该规定并不直接否定担保行为所设立合同的效力，其目的也不是禁止民商事法律行为，违反该规定的行为只有对内效力而没有对外效力。

即是违反效力性强制性规定和违反管理性强制性规定的行为后果不同。违反管理性强制性规定的后果是产生行政处罚或者刑事处罚，或者是只有内部效力而没有责任后果，而违反效力性强制性规定产生的最直接的后果是民商事合同无效。

七、效力性强制性规定的识别

民法总则第153条是引出效力性强制规定和管理性强制性规定的规定。在探索效力性强制性规定如何识别之前还要先明确效力性强制性规定需要具体到强制性规定的具体法条，不能说“某某法律、行政法规”属于效力性强制性规定，而应说“某某法律、行政法规的某某法条”属于效力性强制性规定。

深圳市本钢工贸有限公司与云浮海岸石业有限公司深圳分公司、深圳市钢群科工贸发展有限公司确认合同无效纠纷（2017）粤03民终21285号二审民事判决书认定：“《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条均不属效力性强制性规定。”

而顺兴（中国）有限公司、神东天隆集团有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷（2018）最高法民终790号二审民事判决书:“认为《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定属于效力性强制性规定。”

从以上案例可以看出，司法实践中认定标准不一的问题，已经在法官自由裁量权的手中严重影响到当事人的权利，对效力性强制性规定和管理性强制性规定的认定标准进行统一已经属于大势所趋。

效力性强制性规定和管理性强制规定是一对“双生花“，其中一面存在，也就否定了另一面的存在。笔者通过对部分案例的检索发现，90%以上的诉讼判决对于效力性强制性规定和管理性强制规定的法院认为部分的表述，皆是笼统表达“某某规定”属于效力性强制性规定或者“某某规定”属于管理性强制规定，而没有说明什么是效力性强制性规定和管理性强制规定，效力性强制性规定和管理性强制规定具备哪些特征，有哪些内涵和外延。

如郑勇、丘德福合同纠纷二审民事判决书（2019）桂12民终1250号二审法院认为：“黄志仁、南丹县娄双红砖厂与郑勇签订的《承包砖厂协议书》及《关于承包娄双红砖厂的补充协议》为有效协议，各方当事人应该严格按照合同约定履行各自义务，否则应承担相应的违约责任。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，只有合同内容违反法律行政法规的效力性强制性规定的合同才能认定为无效合同。

《中华人民共和国合伙企业法》第九十五条的规定，违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。

该条属于管理性强制性规定，本案中，黄志仁在南丹县娄双红砖厂未注册为合伙企业前就以南丹县娄双红砖厂的名义与郑勇签订承包协议及补充协议，确实违反了《中华人民共和国合伙企业法》第九十五条的规定，但该条款属于管理性强制性规定，并不导致合同无效。”

而极少数案例对效力性强制性规定和管理性强制规定具备哪些特征，有哪些内涵和外延进行了说理，比如吴秀琼、沈琼等与王桂英确认合同无效纠纷（2019）鄂2827民初2605号法院认为：“强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，两者的判别标准为违反该法规定的行为是否严重侵害国家、集体或者社会公共利益。

消防通道是消防人员实施营救和疏散被困人员的通道，对于占用消防通道等行为,一旦发生火灾等事故时，将严重损害社会公共利益，故《中华人民共和国消防法》第二十八条应当属于效力性强制性规定。”

对于以上两种认定方式，前一种不说前因后果，直接认定不能达到判决说理的效果，其认定标准也不知从何而来，而后一种对效力性强制性规定和管理性强制性规定的认定是不够完善且存在争议的，正如前面所述，如果以严重损害公共利益等来作为认定标准的话是不够准确的，如前所述，损害社会公共利益等可以引用其他法条行使权利。

据此，笔者认为效力性强制性规定是指法律、行政法规中直接否定民商事合同效力的强制性规定或者以否定民商事合同效力为目的所设的强制性规定；管理性强制性规定是指法律、行政法规中不以否定民商事合同效力为目的，以实现行政管理或者刑事管理为目标的强制性规定。判断效力性强制性规范和管理性强制性规范最重要的三个因素：

一、该强制性规定是否直接表明违反该规定的合同为无效合同；

二、该强制性规定的制定目的是否为禁止民商事法律行为的效力；

三、违反管理性强制性规定的后果是产生行政处罚或者刑事处罚，或是只存在内部效力而没有责任后果，而违反效力性强制性规定产生的最直接的后果是民商事合同无效。效力性强制性规定和管理性强制性规定的认定涉及到合同效力的认定，而合同效力的认定又与请求权基础息息相关，且合同效力的认定涉及到合同的稳定性和交易安全，因此对于相关规定的认定应当严格遵循法不溯及既往原则，维护当事人的意思自治和交易稳定性。

针对目前司法实践中存在的效力性强制性规定和管理性强制性规定定义模糊，认定标准百花齐放，同案不同判的现状，笔者认为目前有必要统一认定标准，以便于维护交易安全、当事人意思自治和司法公信力。

笔者认为目前完善效力性强制性规定和管理性强制性规定认定标准有两条路径：

一、是直接取消效力性强制性规定和管理性强制性规定的有关规定，取消违反效力性强制性规定和管理性强制性规定的法律、行政法规作为区分认定合同无效的规定，具体根据个案结合合同无效的其他几种法定情形以及是否侵害社会公共利益或国家、集体、第三人利益或公序良俗认定；

二、是借本次民法典的东风，由最高院制定司法解释做出具体规定，统一认定标准。

就第一条路径言，其目的在于不机械的理解合同无效的强制性规定，以便于结合具体案件做出更加符合交易实际的判决，但是依目前我国的司法实践而言，不提全民司法素质，即使是司法系统内部司法素质皆不足以支持如此运作方式，而且就2019年11月刚出的《九民会议纪要》关于效力性强制性规定和管理性强制性规定的有关规定来看，将合同违反法律、行政法规效力性强制性规定来作为认定合同效力在之后一段时间里将长期存在，因此目前来看，可行的路径就是第二条，第二条路径的优势在于符合我国当前司法实际。

首先，自合同法颁布施行以来，效力性强制性规定和管理性强制性规定已经深入人心，经过多年实践，已经形成了一定的理论成果和积累了大量的实践经验；

其次，司法案例已经形成了一定的倾向性，而且已经有部分法律规定做出了一些单个性规定，有统一的制度基础；最后还可以借助本次民法典的东风，可以说是天时地利人和。

就通过第二种路径而言，笔者认为:认定效力性强制性规定和管理性强制性规定因应当遵循以下几个标准：

一、该强制性规定是不是法律、行政法规；

二、该强制性规定是否直接表明违反该规定的合同为无效合同；

三、该强制性规定的制定目的是否为禁止民商事法律行为的效力；

四、违反管理性强制性规定的后果是产生行政处罚或者刑事处罚，或者是只产生内部效力，而违反效力性强制性规定产生的最直接的后果是民商事合同无效；

五、认定该规定为效力性强制性规定是否违反法不溯及既往原则。

结语

法律制度的发展之路，犹如人类进化进程一般。效力性强制性规定就像人类在进化过程的“智齿”一样，先是为了解决一定法律矛盾而存在，但是在解决问题的时候会出现一些适用上的不适，于是需要“牙医”进行治疗修改，等到最初的法律矛盾消失，它也就被淘汰了。

笔者通过alpha法律智能系统以“合同纠纷”、“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”为检索关键词，检索到案例共计3095篇，其中只以“合同纠纷”和“效力性强制性规定”为关键词检索到的案例85038篇，以上述关键词进行检索到各类规范性文件有28份，司法观点有10篇相关论述，可见涉及到强制性规定认定案件数量之大、规定之多、观点之广，而目前受到新冠肺炎疫情的影响，上到全国人大，下到地方各个行政单位为此颁布施行了众多规范性文件，这也必将体现在合同效力认定领域，可以说无论是过去还是现在，或是将来，对于统一强制性规定认定标准已经是必然的趋势。

据此略做整理，以期一个更完美的法治中国。