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被违法辞退,劳动者可以选择继续履行劳动合同

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被违法辞退,劳动者可以选择继续履行劳动合同
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在处理顾问单位的日常咨询中,经常被企业HR问道:“某某不服从管理,直接开了没关系吧,给赔偿金!”作为一名负责的法律顾问,不得不做出的提示:“员工被辞退,一旦被认定违法,劳动者有要求企业支付违法辞退赔偿金或继续履行劳动合同的选择权,前者结果往往还能被接受,但后者成本可能超出想象,一旦被支持,支付工资损失和仍旧要面临的解除赔偿是一方面,更严重的是影响其他在岗人员的工作状态。”

——这是很多HR朋友工作中忽视的问题。

从一个简单的案例中可见一斑。张某入职某公司,试用期三个月,试用期内表现不尽如人意,但未引起用人单位足够重视,后用人单位于张某入职四个月时以不胜任工作、旷工、岗位取消等理由单方面解除劳动关系,劳动者诉请继续履行劳动合同并获得支持,用人单位拒绝履行生效判决,又再次发出辞退通知,这回劳动者诉请维权期间工资损失及违法解除赔偿金并获得支持,该劳动者自入职起到最后一份判决生效不足3年,实际工作仅4个月,但获得赔偿共计55万余元,至此尘埃落定。

数据说话

针对上述问题,笔者专门搜集了过去五年北京市朝阳区人民法院关于劳动者诉请继续履行劳动合同的判决共计201份,以期从中能够总结一些规律。

需要说明的是,该201份判决均系劳动者坚持诉讼请求为继续履行合同,未统计单独诉请工资损失及法院以不存在劳动关系等原因驳回的案件。

201份判决中,共计115份判决支持了劳动者继续履行合同的诉讼请求,36份判决以支持用人单位辞退合法而驳回,此处主要包括劳动者严重违纪、医疗期满后不能从事原工作又不能从事另行安排的工作、用人单位备案经济性裁员等,17份判决以认定劳动关系已解除而未支持,此处主要包括劳动者办理了离职交接、劳动者自行离开工作岗位长时间未回到岗位等,16份判决因争议期间劳动合同到期、劳动者达到法定退休年龄等原因驳回,10份判决因用人单位成功举证劳动者在争议期间入职新单位而驳回,真正因成功举证不具备继续履行条件而驳回的判决仅有7份,仅占总判决量的3.5%,但事实上,最后一种才是用人单位最真实最迫切的需求,也是本文所要探讨的。

判决继续履行、合同到期终止等原因而驳回的,依据《劳动部关于发布〈违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法〉的通知》第二条第四款,必然伴随着劳动者主张工资损失,该损失的确定,原则上为劳动者在职期间满勤工资,极个别情况下,法官会结合双方的过错程度等酌定损失标准。

未实际参加工作,但又支持了长时间的全额工资,这怕是用人单位的不可承受之重吧。

关于《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会、关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 》(以下简称“《解答》”)第九条所载“其他明显不具备继续履行劳动合同条件的”,笔者有两点思考分享给读者。

其一,劳动者与用人单位有“不可调和”的矛盾,但该矛盾可能因用人单位规章制度不健全等无法达到严重违纪的程度,但笔者认为,矛盾的“不可调和”应区别于“严重违纪”,尤其在程度方面,即未能证明严重违纪不必然导致无法证明不具备继续履行合同的条件。

其二,试用期内解除劳动关系的,据《解答》第十一条,“就劳动者是否符合录用条件的认定,在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准,”从该条可以看出,仲裁委及法院亦认可,劳动者处于试用期内的,用人单位具备“更强势”的管理权能,双方尚未形成稳固的人身依附性,故笔者认为,至少试用期内,关于“不具备继续履行劳动合同条件”的举证责任应适当低于试用期届满后,根据举证责任分配及原则,法官自然有支持继续履行合同的理由,但一味地将责任附加在用人单位身上,也是一种不负责任的表现。

站在劳动者角度,在法院仅以合同到期而不支持继续履行劳动合同的判决中,未有一份判决针对是否事实上排除适用了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二项第(三)款进行说理,连续订立两次固定期限劳动合同又无其他法定情形的,应当订立无固定期限劳动合同,《解答》第九条第二项也表达了类似观点,但法院实践中未就此问题进行说明,只要最后一份合同到期,即判决合同不具备继续履行的条件,当然,可能也是法院希望通过这种方式不过分加重用人单位的责任。

讲在最后

用人单位在与劳动者协商解除劳动关系时,经常希望在法定赔偿额度内减去劳动者的维权成本,但也应充分认识到,协商不成而强行辞退可能面临的成本不仅仅是支付赔偿金,应谨慎对待。

仅以本文提示众多用人单位,充分规避法律风险,科学、合理、合法用工,由专业的律师为企业保驾护航。

法律依据

1、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。

2、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会、关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 》 第九条 用人单位违法解除或终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同,哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”?

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;

(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;

(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;

(5)劳动者已入职新单位的;(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;

(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

 

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