在处理顾问单位的日常咨询中,经常被企业HR问道:“某某不服从管理,直接开了没关系吧,给赔偿金!”作为一名负责的法律顾问,不得不做出的提示:“员工被辞退,一旦被认定违法,劳动者有要求企业支付违法辞退赔偿金或继续履行劳动合同的选择权,前者结果往往还能被接受,但后者成本可能超出想象,一旦被支持,支付工资损失和仍旧要面临的解除赔偿是一方面,更严重的是影响其他在岗人员的工作状态。”
——这是很多HR朋友工作中忽视的问题。
从一个简单的案例中可见一斑。张某入职某公司,试用期三个月,试用期内表现不尽如人意,但未引起用人单位足够重视,后用人单位于张某入职四个月时以不胜任工作、旷工、岗位取消等理由单方面解除劳动关系,劳动者诉请继续履行劳动合同并获得支持,用人单位拒绝履行生效判决,又再次发出辞退通知,这回劳动者诉请维权期间工资损失及违法解除赔偿金并获得支持,该劳动者自入职起到最后一份判决生效不足3年,实际工作仅4个月,但获得赔偿共计55万余元,至此尘埃落定。
数据说话
针对上述问题,笔者专门搜集了过去五年北京市朝阳区人民法院关于劳动者诉请继续履行劳动合同的判决共计201份,以期从中能够总结一些规律。
需要说明的是,该201份判决均系劳动者坚持诉讼请求为继续履行合同,未统计单独诉请工资损失及法院以不存在劳动关系等原因驳回的案件。
201份判决中,共计115份判决支持了劳动者继续履行合同的诉讼请求,36份判决以支持用人单位辞退合法而驳回,此处主要包括劳动者严重违纪、医疗期满后不能从事原工作又不能从事另行安排的工作、用人单位备案经济性裁员等,17份判决以认定劳动关系已解除而未支持,此处主要包括劳动者办理了离职交接、劳动者自行离开工作岗位长时间未回到岗位等,16份判决因争议期间劳动合同到期、劳动者达到法定退休年龄等原因驳回,10份判决因用人单位成功举证劳动者在争议期间入职新单位而驳回,真正因成功举证不具备继续履行条件而驳回的判决仅有7份,仅占总判决量的3.5%,但事实上,最后一种才是用人单位最真实最迫切的需求,也是本文所要探讨的。
判决继续履行、合同到期终止等原因而驳回的,依据《劳动部关于发布〈违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法〉的通知》第二条第四款,必然伴随着劳动者主张工资损失,该损失的确定,原则上为劳动者在职期间满勤工资,极个别情况下,法官会结合双方的过错程度等酌定损失标准。
未实际参加工作,但又支持了长时间的全额工资,这怕是用人单位的不可承受之重吧。
关于《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会、关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 》(以下简称“《解答》”)第九条所载“其他明显不具备继续履行劳动合同条件的”,笔者有两点思考分享给读者。
其一,劳动者与用人单位有“不可调和”的矛盾,但该矛盾可能因用人单位规章制度不健全等无法达到严重违纪的程度,但笔者认为,矛盾的“不可调和”应区别于“严重违纪”,尤其在程度方面,即未能证明严重违纪不必然导致无法证明不具备继续履行合同的条件。
其二,试用期内解除劳动关系的,据《解答》第十一条,“就劳动者是否符合录用条件的认定,在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准,”从该条可以看出,仲裁委及法院亦认可,劳动者处于试用期内的,用人单位具备“更强势”的管理权能,双方尚未形成稳固的人身依附性,故笔者认为,至少试用期内,关于“不具备继续履行劳动合同条件”的举证责任应适当低于试用期届满后,根据举证责任分配及原则,法官自然有支持继续履行合同的理由,但一味地将责任附加在用人单位身上,也是一种不负责任的表现。
站在劳动者角度,在法院仅以合同到期而不支持继续履行劳动合同的判决中,未有一份判决针对是否事实上排除适用了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二项第(三)款进行说理,连续订立两次固定期限劳动合同又无其他法定情形的,应当订立无固定期限劳动合同,《解答》第九条第二项也表达了类似观点,但法院实践中未就此问题进行说明,只要最后一份合同到期,即判决合同不具备继续履行的条件,当然,可能也是法院希望通过这种方式不过分加重用人单位的责任。
讲在最后
用人单位在与劳动者协商解除劳动关系时,经常希望在法定赔偿额度内减去劳动者的维权成本,但也应充分认识到,协商不成而强行辞退可能面临的成本不仅仅是支付赔偿金,应谨慎对待。
仅以本文提示众多用人单位,充分规避法律风险,科学、合理、合法用工,由专业的律师为企业保驾护航。
法律依据
1、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;
劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。
2、《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会、关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 》 第九条 用人单位违法解除或终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同,哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”?
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;
(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;
(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;
(5)劳动者已入职新单位的;(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;
(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
在司法实践中,对于试用期员工的辞退,用人单位常以员工不符合录用条件、即依据《劳动合同法》第39条第一项解除劳动合同,但劳动者对该原因不服而想要维权的,需要从以下四个方面进行举证:一、双方的劳动合同中约定了试用期双方必须约定了明确、合法的试用期。如仅仅约定了试用期,则试用期不成立,约定的期限即为劳动合同履行的期限,用人单位不得以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同。二、用人单位对录用岗位制定了
会申请赔偿吗? -劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同且不用赔偿:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究
失业金60天内可以申请领取失业金。失业后需办理失业登记,办理失业登记以后一般一个月左右可以拿到失业金。劳动者自与单位终止或解除劳动关系之日起,7日内报当地劳动和社会保障部门备案。自终止或解除劳动关系之日起60日内,失业人员应持原单位为其出具的终止或解除劳动关系的证明和其他证明材料,到指定的失业保险经办机构办理失业登记和失业保险金申领手续。 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取
我是北京市盈科律师事务所石振兴律师团队律师。对于您的问题,我们解答如下:如果想领取失业保险金,必须是非因本人意愿中断就业并有就业意愿和要求的。其所在单位和本人若已经按照规定参加失业保险且履行缴费义务满1年的,首先由单位在7天之内向有关部门申报职工失业保险申请,由相关部门进行审核。而后在60天之内,由申请人向失业保险经办机构提供本人身份证明,以及所在单位出具的终止或解除劳动合同的证明,并填写《失业保
1、违法辞退,本质上违约行为(劳动合同),劳动者可以主张赔偿,也可以主张“继续履行”,即“我不走”。2、但是,有的时候已经无法继续履行了,不走不行了:(1)单位没了——破产了、吊销了、解散了......(2)仲裁或诉讼过程中:劳动者已经达到法定退休年龄了;劳动合同终止了,且没有应当签署无固定期的情形;用人单位通知复工了,劳动者拒绝了。(3)劳动者自己已经入职新单位了。3、这个精彩了!如果原岗位被替
通常情况下,当单位解除劳动合同时,我们的维权方式包含以下几种:首先,双方可以协商处理,协商一致后签署相关的离职证明或者解除劳动合同协议;其次,可以向劳动监察大队或者劳动局举报或申请调解,或向劳动仲裁委申请劳动仲裁,如果对仲裁结果不满,还可以向法院提起诉讼。更多复杂的单位解除法律纠纷问题,建议咨询专业律师。
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通常情况下,当单位解除劳动合同时,我们的维权方式包含以下几种:首先,双方可以协商处理,协商一致后签署相关的离职证明或者解除劳动合同协议;其次,可以向劳动监察大队或者劳动局举报或申请调解,或向劳动仲裁委申请劳动仲裁,如果对仲裁结果不满,还可以向法院提起诉讼。更多复杂的单位解除法律纠纷问题,建议咨询专业律师。
一般情况下,房子如果只有购房合同是不可以办理抵押贷款。要用房子办理房产抵押贷款,要求房子有房产证才可以办理房产抵押贷款,如果没有房产证,一般不可以办理房产抵押贷款。不过,既然房子是按揭房,没有房产证的情况下,可以到银行申请按揭二次抵押贷款。不过办理这种贷款,要求办理房屋按揭贷款的银行有这项业务,同时要求申请人的房屋按揭贷款已经按时还款满两年以上,房子有一定的抵押价值才可以办理。如果个人想用按揭房找
单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,需要支付赔偿金。 法律依据: 《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按工作年限,每满一年支付一个月工资,六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。如员工在哺乳期内被强行解除劳动合同,每满一年可获得两个月工资的经济赔偿
律师观点分析 马某与李某签署了商品房买卖合同,马某依约支付部分购房款后,李某多次要求马某再继续支付购房款(合同约定约定购房款采用银行按揭方式),直至告知马某不再出售商品房。经多次沟通无效后,马某委托徐进伟律师等向中国广州仲裁委员会提起仲裁,请求仲裁委裁决继续履行买卖合同、李某支付违约金并承担财产保全费、仲裁费以及律师
1、劳动者一般不能够同时签订两份劳动合同。2、一般情况下,职工是否可以同时签订多份劳动合同,需要根据用人单位的规章制度情况以及劳动者的工作方式决定。3、如果用人单位的规章制度没有限制劳动者兼职的,劳动者可以签订多份劳动合同,但是后签订的劳动合同必须不能影响先合同的履行。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者
近日,笔者接待一位客户小白的咨询,小白是来自于河南省某地具有农村户籍的大学生,毕业后应聘到北京一家软件公司工作,用人单位为小白缴纳了社会保险,但始终未给小白缴存住房公积金。小白向笔者咨询,问用人单位的做法违法吗,自己能否以此为由解除劳动合同?要想回答这个问题,我们首先应当对住房公积金的性质进行法律分析,同时结合《劳动合同法》的规定,界定未为劳动者缴纳住房公积金是否构成违法或违约行为。住房公积金,是
对于要求继续履行劳动合同的调解书、裁决书,能强制执行。如果一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依法申请人民法院执行,而受理申请的人民法院应当依法予以执行。法律依据:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。 《中
只要法人代表没有与该公司签订竞业限制的条款,就可以与其他公司签订劳动合同的。法人代表是指根据法律,其行为被视为法人的行为,其行为所产生的一切法律权利和义务由其所代表的法人享有和承担。根据《公司法》的规定,公司的法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。“法人代表”是指代表企业法人行为的自然人。根据产生方式,法人代表有三大类:1、法定代表人其行为无需另外的确认和授权,
您好,建议提起劳动纠纷维权,申请劳动仲裁,让律师介入协助处理
您好,您的问题回复如下:用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。如需法律帮助,可点击头像联系房律师
目前的劳动合同法对劳动者的保护力度非常大。只要你有道理,胜诉率非常高。仲裁机构和人民法院的工作人员也都是普通劳动者,除非特别情况,都能公平的维护劳动者的合骇鸡粪课荼酒讽旬釜莫法权益。如果按照劳动合同约定企业应当支付的工资,一般都会得到支持。社保费用是强制性的,因此也会得到支持。至于继续履行合同,要看企业的情况。一般经过仲裁的很少有能继续履行劳动合同的案例。