合同相对性的突破

　随着市场经济的出现，在现代市场条件下，由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及，减少了合同当事人的确定性。为了实现一项合同，常常需要多方共同努力，需要建立新的关系并接受新的依赖关系或利益关系，真正履行合同的参加人可以包括协议之初的缔约人以外的当事人，如转包商、债权人等等。这样，第三人介入了原来的合同关系，法律无法忽视他的存在。推定合同关系有着明确的、孤立的界限的合同相对性原则，就常常不符合社会现实情况了，这就需要创设种种例外规则，以实现真正的公平和正义。这种例外被成为“合同相对性的突破”，其主要表现在如下几个方面：　　

1、债权的物权化　　这是指租赁合同的承租人可以对抗房屋受让人。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。各国民法也多有类似规定，如我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”　　

2、债权不可侵性理论的建立　　依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害;债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，故学者主张承认债权的不可侵性。[4]英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[5]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。　　

3、债权让与和债务承担　　债权让与是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利全部或部分转让给受让人，由受让人单独或与原债权人共同享有债权。债务承担是指债务人经债权人同意，将合同义务全部或部分转移给承担人，由承担人单独或与原债务人共同履行义务，承担责任。合同法律关系的要素包括主体、客体和内容。合同的变更包括至少其中一个要素的变更，因此，主体的变更也属合同的变更。从本质上说，无论是全部或部分的债权让与或债务承担，都是合同形式的变化。受让人与承担人享有合同权利、承担合同责任，是以合同当事人的身份而非以第三人的身份。因此，债权让与和债务承担都不属于合同相对性原则的例外。　　

4、保护第三人作用之契约　　所谓“附保护第三人作用之契约”，为德国判例学说所独创，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应适用合同相对性原则，负赔偿责任。也就是说，特定契约关系兼具保护第三人的作用。[6]这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新发展，它的产生标志着德国合同责任的扩张化。以《德国民法典》为例，法典第328条规定了“有利于第三人的契约”，当事人得以契约约定向第三人为给付，受益第三人不是缔约人，却有直接请求给付的权利，并在债务人违约时，有权以自己的名义向法院直接起诉合同的债务人，请求强制执行合同。为第三人利益的合同主要体现在人身保险合同、运输合同中为第三人利益订立的条款、信托合同等。我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。我国《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受益人是在信托中享有信托受益权的人。为第三人利益的合同与第三人代替履行具有区别，第三人代替履行因为债权人不能向第三人主张权利，第三人不向债权人承担责任，遵循的仍然是合同相对性规则。第三人代替履行分为一般代替履行和履行承担两种情形。一般代替履行有以下特征：第三人应债务人的请求以债务人的名义向债权人履行债务，债权人不得向第三人行使请求权，第三人不向任何人承担任何义务，是否履行纯属自由。履行承担，又称债务清偿承担，是德国民法典规定的一项制度，是指第三人与债务人约定由第三人以债务人的名义向债权人履行债务。它有如下特征：履行人与债务人有另外一个“内部契约”，故履行人负有代债务人向债权人履行债务的义务，但履行人不是合同当事人，债权人无权直接要求履行人承担债务，因此与债务承担相区别。我国《合同法》第64条、65条虽然规定当事人可以约定债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行义务。但是，如果债务人不向第三人履行义务，第三人没有要求债务人履行义务的请求权，如果第三人不向债权人履行义务，也不承担违约责任。因此，合同责任的效力并不涉及到第三人。　　

5、债权人撤销权　　债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权。债权人撤销权是指由于债务人的行为妨害到债权人债权的实现，债权人有请求撤销该行为的权利。　　相对于债务人与其行为相对人之间的合同而言(当存在某一合同时)，债权人是第三人。但债权人享有的是请求撤销权，而不是合同上的权利，因而债权人撤销权不属于合同相对性原则的例外。　　

6、代理　　在大陆法系，代理是指代理人以被代理人名义为法律行为，产生的法律效果直接归属被代理人。英美法系则按代理人是否告知相对人被代理人的存在，将代理分为显名代理和隐名代理。无论是显名代理或隐名代理，代理人的行为都在被代理人与相对人之间直接产生法律效力。

由此可见，被代理人享有代理人与相对人签订的合同上的权利与义务，是以合同当事人的身份，而非以第三人的身份。因此，代理也不属于合同相对性原则的例外。

　　由上所述，现代突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，我认为主要有以下几个问题：　　首先，合同主体涉及第三人。

合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权，如法国虽没有“附保护第三人作用的契约”，但为了保护消费者利益，法院创设了最终买受人的“直接诉权”制度，使受到伤害的消费者可以不仅对自己的卖主，而且对一切在先的卖主行使瑕疵担保请求权。

[7]　　其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。

在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务;在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力;债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。

　　第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。

从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。

但由于德国在20世纪80年代后期通过了产品责任法，关于产品责任的案件适用无过错原则，不再援用“附保护第三人作用的契约”来解决了。

另外，各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。

[8]如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。

可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。