公民隐私权VS配偶知情权的矛盾—捉奸在床的法律正当性

婚姻以两性的忠贞不二为基础和核心，无论是从传统的家庭伦理还是道德、法律出发，忠实义务不仅是对双方的约束更是对婚姻的保障，也是全社会对家庭道德的底线要求。如果涉及婚外性行为或是婚外同居行为，无疑严重损害夫妻之间的互相信任，严重侵害夫妻之间的感情，动摇婚姻的基础，必然给对方造成精神痛苦。婚外同居、婚外性行为的情形会影响到过错的认定，直接关系离婚诉求是否能得到法院的支持，且关涉到财产的分割、婚姻损害赔偿，婚姻当事人将取得该类证据视为把握婚姻案件的利器。但是这类证据因为极具隐蔽性，取证十分困难，证明标准也非常高。该类证据的采信直接关系到配偶权与隐私权之间的冲突较量，也是摆在法律人面前不可回避的难题。

一、婚外情隐私的特征（一）隐秘性。涉及到婚外同居、婚外性行为的情形，主要存在于婚姻过错一方与第三人之间，通常不愿为外人所知晓，且性的行为本身主要存在于私密的空间，取证的难度非常大。（二）爆炸性。夫妻之间互负忠诚义务，婚外性行为自然为婚姻所不允，可能会直接导致婚姻的解体。讼中一旦夫妻一方在庭审中举证另一方存在婚外性行为，将在离婚诉讼中占据优势，可达一击制胜之功，所以非过错方对取得该类证据可谓是不遗余力，全面采集相关信息，甚至采取不正当的手段，如跟踪、偷拍、窃听、暗访、捉奸等形式，过错方以证据的非法取得进行对抗，使得法院对该类证据的采信存在争议。（三）牵连性。夫妻过错一方存在婚外情，无过错方取得的直接证据，在能够直观展示一方过错的同时，必然会牵涉到第三人的隐私，无过错方采取不当手段取得证据及对证明事实的不当扩大，必然会侵犯到第三人的隐私权益，无过错方的维权与他人的隐私权之间发生了必然的碰撞，这也给法院的认定带来困难。（四）复杂多样性。实践中遇到的该类证据十分繁杂，可谓是五花八门，如（1）过错一方或婚外异性做出涉及婚外情行为的书面材料；（2）过错方与婚外异性亲密关系的各种照片；（3）反映婚外情内容的录音录像等视听资料；（4）手机短信、通讯软件聊天记录和电子邮件等；（5）关于过错方与他人租房相关单据、同居区的邻居、保安等服务人员的证人证言、警方的笔录等其他证据。这些证据中除了极少数直接反应婚外性行为或婚外情事实，大多都是碎片性的，且存在保存困难、稳定性差、易删减编辑、难以辨明身份等特点。

二、婚外情隐私性证据的证明标准（一）高度盖然性原则法律事实来源于生活真实，但生活真实具有不可逆性，无法还原，所以法律事实不可能复制生活真实，让法律真实回归生活真实也是不可能的，故而民事诉讼中分配证明责任，要求达到生活真实的原本状态也是强人所难。通常，民事诉讼的证明标准只要达到高度盖然性的程度即可。隐私性证据的证明标准应该是高度盖然性，这个高度盖然性又不太好把握，可以说是仁者见仁智者见智，简单说来就是达到常人的证明标准，通过证据显示的碎片，能够让一般人相信存在婚外性行为或同居的事实。（1）从证据质的层面上看，无论证据的数量如何齐全，任何证据都不等于案件事实本身。不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面（指真实合法的证据）甚至是歪曲的反映（典型的如伪证）。（2）从证据量的层面上考察，民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据，“就像一个花瓶打破后的有限碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的。”法官通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。（二）法官的经验和自由心证在法官的理性思维中，合法性为其思考的中心与重心，当然它并不等于科学无误绝对的真理，而是内应于法律职业客观要求的独特思维，即合法性思考。所以法官在审应借助自己的专业化的知识，通过司法经验对事实进行甄别还原，根据生活经验，按照通常人的标准去认识，利用法律规则进行评判。如不存在直接反应存在婚外情证据的情况下，法官可以通过其他证据所反映的细节运用生活经验法则进行碎片放映，形成电影画面，进而做出判断。如直接反应的证据因不合法性不予采信的情况下，法官虽对该证据不予认定，但基于婚外情或婚外性行为客观真实的存在，可以对内心确认进行补强，对存在其他片面性证据进行肯定性的认识，即使除此外别外其他证据，也可通过其他方式对无过错方在财产分割时进行倾斜，以达救济无过错方之目的。（三）不同类型证据的证明效力（1）录音录像证据。能够比较感官比较直观地反映事件的真相，该类证据通常是隐私性证据中的王者，一旦提供了性行为内容或是自认存在性行为的证据，法官采信的可能性极高，但此类证据又有剪辑的危险，所以应当给予对方异议的权利，必要时应当提起鉴定。（2）聊天工具证据。如短信、微信、QQ聊天记录等等，通常情况下，对方常以不知情，不是自己所发为由进行抗辩，对此，因为聊天工具、手机具有专属性，聊天工具通常都会设定密码，具有高度的保密性，手机在日常生活中也是机不离身，具有人机合一的特点，所以如果一方能够提供以上证据，已属十分不易，如果聊天内容能够证明对方与第三者之间存在高度亲昵的关系，虽不能直接反应存在婚外情的实质行为，但也能根据生活常理进行推断。（3）照片。照片反映的内容虽然多不会是实质内容，但如果内容存在牵手、拥抱、接吻等超出一般男女礼仪的行为，更有甚者在公众场合出现以上行为，或是多次共同出入宾馆、单元楼等私密性场所，亦能做出认定。（4）证人证言。如果同居区的邻居、保安等服务人员的证人证言、警方的笔录等其他证据，能够反映过错方的不当行为的，也应认定。司法实践中认定一方出轨的证据形式一般有：当事人自认的曾经发生过出轨过错行为的保证书、悔过书、道歉信等书面证据，直接证明夫妻一方与其他异性发生不正当两性关系的照片、视频资料、开房记录，实名认证能够查证属实的电话记录、QQ聊天记录、短信记录相关内容等。女性在损害事实发生时要及时留存证据，依法维护自身权益。

三、非法隐私性证据的排除虽然《婚姻法》对夫妻忠实义务的规定没有达到以上程度的婚外情、婚外性行为作出明确的禁止性规定，但这类情形明显是对夫妻性的专属性的侵权，对无过错方的伤害是难以弥补的，对家庭稳定和睦的破坏性是致命的，也为社会伦理道德所不容。婚外情发生在过错方与第三人之间，反映这类情形的证据也必然会涉及到第三人关于性的隐私，隐私权与配偶权必然会在婚姻家庭纠纷案件中产生交锋。隐私权是指自然人享有的对其个人的，与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。在我国隐私权已经为立法所保护。隐私权作为人的基本权利之一，自然人无论是婚前还是婚后都当然地享有隐私权。对于夫妻而言，婚外性行为是一种不道德的行为，甚或因重婚或婚外同居而构成违法犯罪行为，行为主体当然不愿意他人知晓二人之间的如此秘密，婚外性行为是行为主体二人的私事无疑。因此，婚外性行为当然应当属于个人的隐私。这种人格权是一种法律上的权利，不受不法僭用或侵害，不得以可能造成一般人的精神痛苦或感觉羞辱之方式非法侵入。与性隐私权对应的，即权利主体以外的所有不特定人，都负有对他人涉及性行为的隐私不予侵入、窥视、干扰、刺探、调查、擅自公布并严格保守秘密的义务。    因此，即便婚外情当事人的配偶也无权将其收集到的隐私性证据公布到网络上，否则就是对他人隐私权的侵犯。

四、婚外情的受害方如何取证隐私性证据的取得是无过错方对其配偶权的行使，但必然会触及到过错方与第三人的隐私，二者的界限为何，是不可回避的难题，在保证夫妻配偶权与隐私权之间进行权衡取舍。司法实践认可并强调当事人通过合法方式收集隐私性证据的采用，非法证据因其本身的不合法性的示范效应，不为法律及社会所提倡。（一）取证主体。对隐私进行取证的主体，包括有权主体和无权主体。有权主体是指有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体，包括法律赋权主体、合法知情主体、隐私侵权主体三种类型。有权主体调查他人隐私不视为侵权，取得的证据可以作为合法有效的证据使用；夫妻一方是另一方性隐私的知情者，是性隐私的有权取证主体，如其本人跟踪偷拍，偷拍到的证据是合法证据，法院应当依法采信。这除了其跟踪到自己家中偷拍，而且，即使在公共场所，比如公园、郊外等，甚或是跟踪进入发生不正当关系人的私人隐秘场所，如果不是事先潜入蹲点，其偷拍到的证据，都可作为合法证据予以使用。但是，这种知情权具有专属性，附随其人身，不得转授他人。如果婚姻一方委托他人跟踪偷拍，此他人因不是法律赋权主体，也不是合法的性知情权主体，同时也不是性隐私侵权主体，非有权取证主体，其所取得的婚外性行为的证据理应排除，因为该委托授权侵犯了他人的性隐私权，而且，客观上有造成他人隐私泄露扩散的严重风险隐患，故法院应依法优先保护性隐私权，来禁止以第三人跟踪偷拍的方式捉奸。    （二）被取证主体。被取证主体一般包括隐私的权利主体和知情主体。隐私的权利主体可以对自己的隐私进行收集固定并加以公开利用或不公开利用，只要不是违反公德良俗，法律一般都会是允许的。比如，妻子为了取得其丈夫与第三者婚外性行为的证据，不是直接向二人取证，而是找到知情的第三人，比如照相馆，要求其提供二人有亲昵行为的合影照片，则照相馆有权拒绝。因为照相馆只是知情主体，无论是从商业权保密角度还是隐私权保密角度，都无权向他人提供客户的照片。但是，如果是法律赋权机关比如法院在办理离婚案件中需要查证案件事实的需要，则有权向知情的第三人照相馆调取该照片作为定案依据。（三）取证的手段。对于有权主体在需要获取他人性隐私时，其采取的手段也必须是合法正当的手段，以避免侵害他人的合法权益。无论是采取现场捉奸直拍还是采取秘密窃录，都必须注意保护性隐私权人的合法权益。如侵入他人居住范围的捉奸行为构成侵权，因为虽然夫妻一方存在婚外性行为的知情权，但是无权侵入第三者的住宅获取现场证据，更不应该安排其他无权利的人现场入室获取证据，这种行为严重侵犯了性隐私权。除私人住宅之外，到宾馆现场捉奸或者是偷偷安装窃听录音录像设备也不被允许。但是如果受害者是在自己的住宅卧室内获取证据，不存在侵入他人住宅的性隐私侵权行为，不论是现场直拍还是偷偷安装窃听录音录像设备，都是一种完全合法的取证行为。

五、隐私性证据的法律后果隐私性证据证明的事实一旦为法官所采信，必然会成为离婚案件中的杀手锏，成为判断感情破裂的标准，法官在财产分割方面通常也会同情无过错方，予以多分。虽然可能非法证据不被法院所采纳，但是证据本身反应的内容足以加强法官内心对婚外情或同居事实的确认，从而起到与合法证据相同的效果。（一）准予离婚根据《婚姻法》第32条有关规定。离婚要求的标准是感情确已破裂，与婚外性行为有关的，法定达到离婚的标准是重婚或有配偶者与他人同居，司法实践中，如一方长期持续存在婚外性行为，另一方提起离婚诉讼，法院很可能确认感情破裂，判决离婚。（二）倾斜式财产分割《根据婚姻法》第46条相关规定。婚姻法确定的标准也是非常高的，只有达到重婚或同居标准才能提起财产损害赔偿。但是司法实践中，无过错方是离婚诉讼中的弱者，法官通常会同情弱者，在分割财产时会适当照顾无过错方，无过错方要求精神损害抚慰金的，法官也会酌情予以考虑。这一考虑虽然没有明确可以援引的法条予以支持，但并不违反法律的规定，“照顾无过错方”是离婚中财产分割的原则之一，法官对无过错方予以倾斜，并不违反法律的规定。如此把握分割尺度亦符合公众的价值取向，合乎公平理念，更易于为公众所接受。综上，公民隐私权和配偶知情权存在矛盾，但是并非不可能被兼顾，对公民隐私权的保护不得压制对夫妻配偶知情权和社会公序良俗的尊重，但是配偶知情权应当严格遵守合法合理的行权路径，婚外隐私性证据的取得不得违法法律规定，突破法律红线，进而侵权他人的隐私权。