网上开设赌场罪中“为赌博网站担任代理”的实务认定

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最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第一条就明确了网上开设赌场犯罪的四种情形：一是建立赌博网站并接受投注的；

二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；三是为赌博网站担任代理并接受投注的；四是参与赌博网站利润分成的。

对于前两种以及最后一种行为认定为开设赌场实践中没有太大争议，但对第三种即为赌博网站担任代理并接受投注这一情形的认定中，对如何认定“为赌博网站担任代理”，分歧较大。

那么，该如何正确理解“为赌博网站担任代理”？笔者认为应当符合以下两项标准：

1、上下级之间应有意思联络

所谓上下级，是指赌博网站代理与上线或者其所发展的下线之间的关系。实践中，赌博网站一般设有管理者→股东→总代理→代理→会员等多个级别。

从代理权的来源看，总代理的代理权来源于赌博网站管理者或者股东等人，下级代理的代理权则来源于招募其的上级代理。在民事代理中，授权委托书等书面授权形式是最为常见的，而赌博网站的授权一般不以书面形式作出。

在刑事审查时，双方之间授权的意思表示与接受需要通过二者之间的意思联络来判断。

实践中常仅抓获一名代理而未能同时抓获其上线，无法直接通过二者的口供印证是否有授权的意思联络，需要通过代理所具有的权限来判断是否存在意思联络。

在具有代理账号的情形中，代理账号是为赌博网站实施代理行为的重要工具，代理账号的授予可认为是双方授权及接受的表示，因此，在行为人有代理账号的情形下可以认定为其代理。

在利用会员账号接受投注的情形中，行为人要成立代理，还需要与上线代理或赌博网站有意思联络，若没有意思联络，仅是自己拿着赌博网站的会员账号接受投注实现营利目的的，不能认定为网站代理。

从共犯角度来看，因意思联络的缺失，也无法以代理的共犯来认定。具体审查时，若行为人仅有一个会员账号，则无法证实其是普通的会员或是代理。

但行为人若能获得多个会员账号，并将持有的会员账号给其发展的会员，意味着其得到赌博网站的授权，可以获得多个会员账号用以发展会员，其通过为网站发展会员的行为证实对该授权表示接受，二者之间可以认定有作为代理的意思联络。

但若行为人没有赌博网站的任何账号，仅是在线下收取多人投注，无法证实其有获得网站的授权从而认定为代理。账号是行为人和赌博网站建立联系的直接枢纽，如果行为人没有网站账号（会员或者代理），即便主观上有担任代理的意图，客观上也不具备为赌博网站扩大影响力的能力，难以评价为代理。

从民事代理的角度来看，没有赌博网站的账号，意味着与赌博网站之间并无直接关联，亦没有得到网站的授权，其在接受第三人的投注时，并不能代表某一赌博网站与第三人发生法律关系。

因此，对于没有会员账号而接受投注的行为人，不能认定为赌博网站的代理。

2、有为赌博网站发展会员或者招募下级代理的行为

赌博网站代理的职责是通过发展下线，为赌博网站发展更多的会员在赌博网站参与投注，扩大网站的影响力，获取更多利益。但对于下线的范围，存在不同的认识。

对下线包含下级代理和网站注册会员没有争议。实践中争议的焦点在于，网络赌博呈现出“顶端网站+底部线下”的金字塔模式。

行为人利用掌握的会员账号，在线下吸收大量参赌人员投注，线下参赌人员并不具有赌博网站的账号，由行为人统一在赌博网站上用自己的会员账号投注。

对该类参赌人员能否认定为行为人所发展的下线？

一种观点认为，如果将发展下线限制在网络空间，将会极大地限缩了代理的概念，造成打击不利。笔者认为，如果对于金字塔底部的任何接受投注行为均认定为代理，则扩大解释了代理概念，造成打击面过广。

一般而言，赌博网站在发展代理或者会员时，每个代理或者会员所持有的账号都有投注额度的限制。赌博网站或上级代理通过设置授权投注的额度等对所发展的会员或者下级代理具有一定的管理和控制能力。

对于赌博网站而言，发展会员是赌博网站发展壮大的基础，注册会员与网站之间具有较强的粘附性。对于代理而言，只有发展网站注册会员，才能掌握其所发展的会员在赌博网站的行为，才与所发展的人员之间形成了管理与被管理的关系。

如果只是利用个人会员账号接受线下人员投注，不发展网站会员，投注人员与网站之间没有直接的关联，也不存在任何依附和从属关系。

行为人只是利用网站设定好的投注越多返水越多的规则，通过线下收取更多的赌资来实现自己的营利目的。对线下投注人员而言，其并不知晓自己的投注去往何处，此类投注人员与网站的粘附性较弱，并不会长期稳定的在赌博网站上投注。

赌博网站对该类投注人员并无管理与被管理或控制与被控制的关系。因此，若行为人所接受投注的人员并非其发展的网站会员，其对该投注人员也无任何管理或控制，不能体现代理的权限和特征，故对线下投注的人员不能认定为行为人发展的会员。