单位进行改制，企业改制过程中领导犯罪问题如何处理？

在国有、集体企业改制为我国国民经济的发展注入活力的同时，利用企业改制之机实施职务侵财犯罪的现象也明显增多。行为人通常采取不评估、少评估国有资产、多列支出、虚报财务状况等手段侵吞国有、集体资产，并将相应资产转入改制后的公司占有、使用。

近年来，上海法院审理的此类案件呈现增多趋向，且涉案金额巨大，显示国有、集体资产流失严重。审理此类案件中也发现不少法律适用争议问题，亟待研究解决。

　　一、受委派从事公务人员的认定　　在涉及企业改制的职务侵财犯罪中，经常发生“受委派从事公务人员”的认定争议，例如，2000年，杨某经某市工业工作委员会推荐，担任国有独资公司甲公司副总裁，同年，杨某经甲公司委派，担任国有参股公司乙公司经理。

2004年1月，杨某经乙公司委派，担任某国有参股公司丙公司董事长。在丙公司改制过程中，杨某侵吞公司资产，在认定杨某是否属于受委派从事公务人员上争议较大，主要存在以下三个方面的问题。

　　（一）如何掌握“受委派从事公务的人员”的构成要素　　《刑法》第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

实践中对于“受委派从事公务的人员”是只需“受委派”一个要素，还是必须兼备“从事公务”的要素，看法不一。例如，对于村委会委员受乡政府任命，担任村办企业负责人，其是否属于受委派从事公务的人员？

存在两种观点：一种观点认为，依据我国刑法及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）{1}的相关规定，只要把握行为人系接受国有单位的委派，并且在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等管理性质的工作两个要素，即可认定受委派从事公务的人员。

{2}另一种观点认为，认定受委派从事公务的人员，不仅要把握“国有单位委派”的要素，而且有必要强调在非国有单位“从事公务”的特征。

不能把在非国有单位从事领导、监督、管理等工作，不加区别地等同于从事公务。否则，势必扩大上述准国家工作人员的认定范围，背离国家工作人员的本质特征。

　　笔者赞同第二种观点。从法律解释视角看，受委派从事公务的人员属于准国家工作人员的范畴，在解释立场上应当从严掌握标准，而不宜放宽条件。

否则，势必不当扩大国家工作人员的认定范围。依据《纪要》及多年来的审判实践经验，强调受委派从事公务的人员必须同时具备“受国有单位委派”和在非国有单位“从事公务”两个特征是适宜的。

前者是形式要件，后者是实质特征，两者不可或缺。此外，实践中委派行为通常是一种明示行为，这表现在有明确的委派文件，或者有委派的相关会议纪要和证人证言。

　　受委派人员从事公务系指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责，即代表委派单位履行委派单位本该履行的职责。

依据法律及相关司法解释的规定，“从事公务”可以理解为两类行为：第一，国家公职人员依法从事的对国家、社会事务的领导、监督、管理等工作；

第二，由我国的公有制国家性质所决定，依法从事对国有资产的经营、管理及保值、增值的活动，也属于从事公务。除此以外的其他经营、管理活动，一般不应纳入从事公务的范围。

因此，对于实践中出现有的乡政府将村委会成员任命、委派到相应的村办集体企业任职，由于村委会成员本身不是国家工作人员，在村办企业所担当的职责也不具有“从事公务”的属性，故不宜将其认定为“受委派从事公务的人员”。

从实际情况看，对于国家工作人员因工作需要，被派到其他非国有单位挂职锻炼或工作一段时间的情形，虽然从事的不是上述两种“公务活动”，但此时可以视为其原有工作职责的延伸，仍然应当认定为国家工作人员。

　　（二）二次委派中行为人是否具有国家工作人员身份　　所谓二次委派，是指被国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，后又被该非国有单位再次委派到其所投资的单位中从事一定的管理工作。

{3}　　行为人经过二次委派，在相关公司中能否认定为受委派从事公务的人员？对此存在如下四种观点：第一种观点认为，非国有单位将所接受的委派人员安排到下属单位从事特定管理职责的，一律按国有单位委派人员认定。

第二种观点认为，受委派从事公务的前提是委派单位为国有单位，二次委派的主体是非国有公司、企业，因此不得将受二次委派的人员认定为国家工作人员。

{4}第三种观点认为，实践中应区分两种情形分别对待：一是如果第二次派遣是经过原国有单位批准或者同意的，则应视为原国有单位的委派，以国家工作人员论；

二是如果原国有单位对第二次派遣并不知情或者根本不同意的，则被派遣者的身份应视为已经改变，不能再以国家工作人员论。

{5}第四种观点认为，非国有单位将所接受的受委派人员安排到下属单位从事特定的管理职责，其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的，不影响对其国有单位委派人员的认定。

　　笔者赞同第三种观点。第一、二种观点的偏颇之处是没有考虑二次委派具体情况的复杂性，采用“一刀切”的方式不尽妥当。

依照第四种观点，只要行为人的人事关系仍然在原国有单位，即可认定为国家工作人员。该观点忽略了“委派”的合法性问题。

对于行为人未经原国家机关同意或批准，担任公司的管理职责的，行为人是否能够被认定为国家工作人员？依据我国《公司法》及其他相关规定，{6}在具有国家工作人员身份的情况下，委派人员必须经过有关机关的同意方能在下属企业或者其他企业任职，否则行为人在下属企业或者其他企业的任职并不合法。

在这种情况下，即使行为人的劳动关系仍然在相应的国有单位，但其在二次委派中的任职并没有相关机关的授权，行为人在二次委派的企业中所利用的权利也只能是该企业赋予的职权，并不是国有单位赋予的职权，显然不能认定为国家工作人员。

《最高人民法院研究室关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》{7}中体现了上述司法精神，国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的，因其兼职工作与国家工作人员身份无关，亦非相关单位的授权，故应认定为该基金会一般从业人员。

　　（三）受非在编的国家机关内设职能部门委派至非国有单位的人员能否认定为国家工作人员　　我国从计划经济体制向市场经济体制转变过程中，产生了一些性质特殊的机构，这些机构享有一定的公共管理职能，但并不属于在编国家机关的职能部门或事业单位。

这类机构委派相关人员至非国有单位从事管理工作，相关人员是否属于受委派从事公务人员？例如，被告人江某担任所在镇征地服务所副所长，但没有国家工作人员行政编制，该镇征地服务所的职能主要是代表镇政府负责征地劳动力安置、动拆迁等工作，但不属于国家机关列编的内设职能部门或事业单位。

同年，江某受该征地服务所委派至该所投资参股的某集体企业担任法定代表人。江某是否属于受委派从事公务的人员？司法实践部门对此存在如下两种观点：一种观点认为，上述非在编的机构及其工作人员，事实上履行政府职能部门的管理职责，应当与政府内设职能部门同等看待，其工作人员应当视为其他依照法律从事公务的人员。

另一种观点认为，上述行为人在履行政府行政管理职能时，可以视为“其他依照法律从事公务的人员”，但被委派到集体企业中从事管理职责，不能视为受委派从事公务的人员。

　　上述两种观点主要涉及两个方面的问题：一方面，行为人原有身份对于受委派从事公务人员的认定有无影响；另一方面，本案中是否符合法律意义上的委派要件。

　　首先，行为人的身份对于受委派从事公务人员的认定并无影响。我国对于委派人员的身份并没有具体要求，《纪要》对委派人员的范围作了一个宽泛的界定：即不管被委派人员的身份如何，只要经国有单位委派，并从事公务的人员即可认定为国家工作人员。

可见，从事公务是受委派人员被认定为国家工作人员的本质特征。国有单位委派相关人员到非国有单位从事公务通常是国有单位本身职能的体现，比如国有公司委派人员至国有参股公司担任董事长，本质上是由受委派人员代表国有单位履行保持国有资产保值、增值的职责，对于委派人员认定为国家工作人员的刑法意义也在于保护国有资产，防止受委派人员滥用职权导致国有资产流失。

故受委派人员是否具有国家工作人员身份并无意义。就本案而言，被告人江某虽属“其他依照法律从事公务的人员”，但只要其受到国家机关等委派从事公务，依然属于国家工作人员。

　　其次，本案并不符合委派的构成要件。如前所述，委派的法律构成要素包括委派主体是有权机关及受委派从事公务。而本案有两个方面不符合委派的构成要件：一方面，委派机关不属于国有单位。

依据《刑法》第93条规定，委派机关必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位。本案中，虽然该征地服务所具有一定的公共管理职能，却既不具备事业单位法人资格，亦不是国家机关，不能称为镇人民政府的职能部门，依法不属于委派的主体范围。

第二，行为人在集体企业中并没有代表委派机关从事特定公务。本案中，被告人被指派到集体企业担任负责人，其实施管理工作，与委派单位本身负责征地劳动力安置、动拆迁等职能无关。

　　（四）企业改制完成时间的认定问题　　根据我国《公司法》及相关法律的规定，{8}国有公司、企业改制为股份有限公司主要依次涉及四个时间：一是国家机关正式批准改制的时间；

二是其他非国有资产注资到位的时间（产权交割时间）；三是召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间；四是工商变更登记的时间。

　　如何确定企业改制完成的时间对国家工作人员的认定意义重大。如原系国有单位委派从事公务的人员，改制后又在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作，在上述四个时间段，行为人侵占公司资产的，应否认定贪污罪还是职务侵占罪？

对企业改制完成时间现行法律无明确规定，学界存在不同观点。有观点认为，应以召开公司股东大会选出公司董事会、监事会的时间为准。

{9}也有观点认为，以产权交割的时间作为企业改制的时间节点。司法实践中，通常以工商变更登记作为企业改制完成的时间节点。

　　笔者认为上述一、三两种时间作为改制完成时间不妥。如以国家机关批准改制的时间作为企业改制完成的时间，该时间标准显然过早，因为此时国有资产的性质、被告人的身份等都未发生变更。

如以选定董事会、监事会的时间作为改制的时间节点，虽然具有可操作性，但该时间节点无法准确反映企业改制的本质变化。　　笔者主张，企业改制完成的时间节点以工商变更登记日为基本原则，在个案中，在产权交割后至工商变更登记前，如果被告人确实存在隐匿财产行为的，应该查清产权交割时间，以产权交割时间作为企业改制完成的时间节点。

改制过程中最为关键的时间节点在于产权的变更，改制企业一旦发生产权交割，其资产国有的性质随即发生变化，在此之后，行为人隐匿资产等行为的对象也就成为非法占有其他非国有企业资产的行为，行为性质随之发生变更。

由此可见，只有产权交割时间才能准确区分企业改制前后的本质特性。但产权交割是一系列活动的代称，双方通常需要约定交割的方式和期限，双方还需凭产权交易机构出具的产权交易（交割）凭证和产权交易合同，办理结算交割手续等，产权交割时间本身存在很多不确定性。

在民商事法律关系中，企业工商登记是新企业成立最显著的标志，工商登记也是企业开展对外经济活动的必备程序，对外具有公示作用，且工商变更登记的时间具有确定性。

同时，纵观企业改制过程中职务犯罪的作案手段，绝大多数情况下，行为人通过将相关财产不纳入审计，或者低价评估等方法侵占国有资产，即犯罪行为通常在产权交割之前完成，在产权交割至工商变更登记期间一般不会再发生类似隐匿资产的行为，故企业改制完成的时间节点应以选定企业工商变更登记时间为原则，以产权交割时间为补充。

　　二、犯罪数额的认定　　（一）企业改制过程中，行为人隐匿国有资产，并将资产转入改制后的企业，是以国有资产全额还是以行为人在改制后企业中所占股份比例认定犯罪数额　　实践中对此存在不同观点：第一种观点认为，应以被告人隐匿的国有资产总额认定贪污犯罪数额，这样既符合行为人的主客观事实情况，也对犯罪对象具有法律评价的完整性，且有利于依法全额追缴犯罪所得。

如果改制后公司中还保留部分国有股份的，应按相应比例扣减犯罪数额，至于被告人能否全额获得被隐匿的国有资产，并不影响犯罪的成立，可在量刑时予以考虑。

　　第二种观点认为，以行为人在改制后企业中所持股份比例来确定贪污犯罪金额而非所隐匿的财产全额。{10}因贪污罪法定刑的设置依据就是“个人贪污数额”，把不能归属于行为人占有、处分的财产数额认定为“个人贪污数额”，不尽合理。

从此类案件的主客观事实看，认定行为人具有非法占有全部涉案资产的故意比较牵强。因此，按照行为人在改制后公司中个人持股比例计算贪污数额，相对符合实际情况，也有利于体现罪刑相当原则的要求。

　　第三种观点认为，应按被告人各自所占比例单独认定贪污犯罪数额，而非以所有被告人所占股份比例总额来认定犯罪数额。

　　笔者赞同第一种观点。理由如下：犯罪行为的社会危害性主要表现为法益侵害性。就贪污犯罪而言，行为人侵犯公共财物的数额大小，乃是表现本罪危害程度的主要指标。

因此，按个人持股比例计算贪污数额不能客观反映公共财物遭受行为人侵害的真实状况及危害程度。从贪污罪的犯罪对象来看，公共财物的所有权遭受侵害是贪污罪的本质特征，因此只要国有资产的所有权受到实质性的侵害，即从隐匿国有资产时起，犯罪行为即已固定。

非法占有的形式不仅仅是行为人自己占有，也可以是公司占有，或者由他人代为占有。至于被告人能否全额获得被隐匿的国有资产，并不影响犯罪的成立，可在量刑时予以考虑，当然，如果改制后的企业中含有国有股份，应在犯罪数额中扣除国有股份对应的数额。

　　如果以行为人持股比例认定犯罪数额，容易产生三个弊端：第一，在共同犯罪中，如果完全按照各个行为人的持股比例计算犯罪数额，则极易产生犯罪数额与其在共同犯罪中的地位、作用相脱节的情况，难以客观认定各被告人的刑事责任大小；

第二，对于没有被认定为犯罪数额的国有资产部分，无法根据刑法第64条规定的“犯罪工具”或“违法所得”予以追缴，不利有效保护国有资产；

第三，如果按照个人持股比例计算犯罪数额，罪行大小还可能受到案件追究范围与起诉方式的影响。司法实践中此类案件通常经由多人操作完成，如果仅起诉主要决策者一个人，或者将多名涉案人一并起诉、抑或分案起诉，该种追诉范围及起诉方式的不同，很容易引起同一案件因追究人数的多寡而带来个人持股比例的分合及相应犯罪数额的变化，从而有损刑法适用的公正性。

　　同时，对于此类犯罪全额认定犯罪数额的，在量刑方面应准确认定公司占有而非典型个人占有的区别，以及与其实际的社会危害性相当。

从社会效果角度来看，在企业转制过程中隐匿国有资产的贪污行为与普通的贪污行为存在差异。在转制过程中，隐匿国有资产后行为人挥霍国有资产的情形较少，而是将相关资产投人转制后的企业，在就业、税收等方面继续对社会发挥作用，社会危害性相对较小一些，在个案量刑时可从轻考虑。

　　此外，实践中，鉴于个别犯罪嫌疑人对于查实全案、抓获主要犯罪嫌疑人起到重要作用，公诉机关对于这类犯罪嫌疑不予起诉。

笔者认为对于确实需要追究刑事责任的，审判部门应当建议公诉机关补充侦查或变更起诉，追加遗漏的被告人。对于共同贪污的处理，需要坚持以下三个原则：第一，贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。

第二，贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与的或者组织、指挥的共同贪污的总额负责。第三，贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责。

{11}　　（二）如果在第二次改制过程中隐匿第一次改制后形成的资产，是否需要首先扣除被告人在第一次改制形成的企业中所占份额来认定犯罪数额　　所谓二次改制，系指国有企业改制过程中，通过二次或者多次改制，逐步减少直至全部退出国有股份的改制。

在计算二次改制中行为人隐匿财产的犯罪数额时，就产生是否需要扣除其在第一次改制后企业中个人持股比例所对应的财产份额的问题，对此存在两种观点。

　　一种观点认为，依据法人财产权独立的原则，被告人在第二次改制过程中侵占国有财产，虽然被告人也占有相应份额，但法人财产是独立的，故在认定犯罪数额时不应扣除被告人所占有的份额。

{12}第二种观点认为，被告人在第一次改制后的企业中确实占有一定份额，应该予以扣除。否则，与“非法占有他人财产”的本质特征不符。

此外，对于国有资产与私人财产予以平等保护是大势所趋。在职务侵占罪与贪污罪的数额认定方法上应该保持一致性。既然在认定贪污犯罪数额时可以扣除改制后公司中国有财产所占份额。

同理，在认定二次改制中涉及的职务侵占犯罪数额时，也应扣除行为人在改制公司中个人所占股份对应的财产数额。　　笔者赞同第一种观点。

恶意支配自己并未完全控制的财产应该构成犯罪，相应的资产应纳人犯罪数额。依照《公司法》的规定，股东的出资在依照公司法和公司章程退出前，由公司享有企业法人财产权，即股东持有股权所代表的财产在公司清算前并不能等同于股东个人财产所有权，行为人侵吞的财产属于公司的财产，公司法人的财产受刑法保护，且股东持有股权所代表的财产需要在公司清偿债务后才能确定具体数额，故按个人持股比例扣减犯罪数额，也并不符合行为人拥有持股财产的真实情况。

如果在刑法适用中承认行为人在股份公司中的个人财产所有权，则势必产生行为人侵占国有及其他个人财产的性质差异，故主张按个人持股比例扣减犯罪数额的见解，既在法律上缺乏充实依据，也在操作上徒增司法评价的困扰。

对于行为人在二次改制公司中的个人持股比例，作为量刑情节考虑是适宜的。　　（三）改制过程中的优惠政策能否成为认定犯罪数额的依据　　为了促进企业优化改制，很多地方政府制定了一些优惠政策，在认定犯罪数额时是否应扣除折扣部分的价款？

实践中对此存在如下三种观点：第一种观点认为，对于隐匿、侵吞国有资产的犯罪行为，不能适用上述政策，如果适用优惠政策计算犯罪数额，一定程度上引诱潜在的犯罪主体实施犯罪。

此外，还有一些优惠政策是不合法的，更不能作为认定犯罪数额的依据。　　第二种观点认为，根据优惠政策，被告人只需支付折扣价即可获得相应国有资产，故其实际侵吞的资产数额系经优惠政策核定后的数额。

正如盗窃案件中，被告人盗窃打折的商品，如无鉴定结论，通常可按打折后的价格认定犯罪数额。　　第三种观点认为，对于优惠政策能否成为认定犯罪数额的依据的问题，应看这些政策是否具有公开性和广泛性。

如果相关政策是针对不特定主体的，并且具有公开性的，则应该以优惠政策计算犯罪数额，如果不具有公开性和广泛性，则不能以此计算犯罪以上就是企业改制过程中领导犯罪问题的处罚。