本文摘编自：《惩罚性赔偿消费公益诉讼研究》，载《中国法学》2020年第1期。本文未经原文作者审核。【作者简介】黄忠顺，华南理工大学法学院教授。
全文共3695字，阅读时间约9分钟。通过个别诉讼行使惩罚性赔偿请求权，难以对经营者形成足够的威慑力，消费者协会、检察机关提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的必要性客观存在。
但惩罚性赔偿请求权被立法设置为实质化了的形式性实体请求权，依附于补偿性赔偿请求权，排他性地被赋予受害消费者，无法被单独赋予消费者协会和检察机关。
对此，华南理工大学法学院教授黄忠顺在《惩罚性赔偿消费公益诉讼研究》一文中，从既有的惩罚性赔偿消费公益诉讼案例出发，反思依附型惩罚性赔偿请求权的集体行使模式，分析实践中存在的疑难问题，并从立法论及解释论两个视角提供对策建议。
一、惩罚性赔偿消费公益诉讼的现状及其反思
（一）惩罚性赔偿请求权的归属主体
立法者为受害消费者创设的惩罚性赔偿请求权本来应当设置为形式性实体请求权，即受害消费者获得的惩罚性赔偿金不应归其所有，而应纳入相应的消费者权益保护基金管理。
但是，为了鼓励受害消费者积极维权以及奖励受害消费者在维护社会公共利益方面付出的努力，立法者将该形式性实体请求权予以实质化，使之专属于受害消费者并依附于补偿性赔偿请求权。
因而在实定法上，只有行使补偿性赔偿请求权的特定受害消费者，才有权提起惩罚性赔偿消费公益诉讼。
（二）惩罚性赔偿诉讼实施权的归属主体
实体请求权的归属主体与诉讼实施权的归属主体可以基于法定或意定原因而发生分离，因此不只有特定受害消费者才有权以自己名义提起惩罚性赔偿消费公益诉讼。
由于法定诉讼担当、意定诉讼担当、创设新型实体请求权（形式性实体请求权）均需以法律的明确规定或授权为适用条件，目前只有诉讼信托（在外观上可能表现为债权让与）可以成为消费者协会或者检察机关以自己名义提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的正当性基础。
但是，消费者协会、检察机关以诉讼信托为基础，提起的惩罚性赔偿消费公益诉讼，存在一定弊端。因此在前述案例中，无论是原告还是法院都认为广东消委会、广州市检有权以自己名义独立行使惩罚性赔偿请求权，从而规避移转依附型惩罚性赔偿请求权或其所对应诉讼实施权的难题。
但这似与实定法规定不符。
（三）惩罚性赔偿金的计算及其去向
在理论上，惩罚性赔偿金以受害人所受损失为基础进行确定，惩罚性赔偿金应当与补偿性赔偿金或实际损失额之间保持适当比例。
前述广州中院案例的创造性司法即使不考虑其合法性问题，在惩罚性赔偿金的计算及其归属方面也存在诸多问题。
1.以刑事程序认定的瑕疵商品销售数量及价格确定惩罚性赔偿计算基数，据以计算惩罚性赔偿金的基数很可能明显低于经营者销售瑕疵商品所获得的价款。
2.以同一瑕疵商品的价款为基数对不同主体重复主张惩罚性赔偿，明显属于过分适用惩罚性赔偿制度的情形，违背设立惩罚性赔偿制度的宗旨，破坏经营者承担责任的公平性，有损企业经营者的经营积极性。
3.以尚未被消费者实际购买的瑕疵商品的批发价计算惩罚性赔偿基数，一方面，经过“批发”环节的商品未必进入“零售”环节，以尚未被实际购买的商品计算惩罚性赔偿金有可能提高惩罚性赔偿金；
另一方面，因“批发”价格低于“销售”价格，如此计算出来的惩罚性赔偿金又必然偏低。
4.以消费者支付的总价款作为计算基数违反小额损害的最低赔偿标准。
5.将刑事罚金从惩罚性赔偿金中予以抵扣并将剩余款项直接上缴国库，存在诸如缺乏法律依据、可能削弱乃至剥夺受害消费者享有的惩罚性赔偿请求权等诸多弊端。
二、独立型惩罚性赔偿消费公益诉讼制度的构建
（一）独立型惩罚性赔偿请求权的模式选择
基于法的安定性原理，实质性惩罚性赔偿请求权的归属主体宜继续由受害消费者充当，立法机关可为消费者协会、检察机关另行创设形式性实体请求权，授权其以自己名义提起惩罚性赔偿消费公益诉讼，但惩罚性赔偿金仍然属于受害消费者所有。
诚然，立法机关还可以斟酌“消费者协会、检察机关享有实质性惩罚性赔偿请求权+受害消费者享有形式性惩罚性赔偿请求权”这种新模式，但此种模式不具有第一种模式所具有的激励受害消费者积极维权的功能。
此外，消费者协会行使实质性惩罚性赔偿请求权，在实质上是允许社会组织通过公益诉讼牟利；而检察机关行使实质性惩罚性赔偿请求权，将导致民事责任与公法责任的混淆。
因而，实质性惩罚性赔偿请求权应赋予受害消费者。
（二）复数独立型惩罚性赔偿请求权的顺位
根据诉讼实施权配置理论，与诉讼结果存在直接利害关系的实质当事人的诉讼实施权，应当优先于与诉讼结果不存在直接利害关系的形式当事人，同时检察机关提起公益诉讼应当遵循谦抑原则。
因此受害消费者的诉讼实施权优先于消费者协会，而消费者协会的诉讼实施权优先于检察机关。但由于消费者协会行使形式性惩罚性赔偿请求权具有更为显著的遏制违法经营行为的效果，故消费者协会行使形式性惩罚性赔偿请求权不应当以受害消费者放弃行使实质性惩罚性赔偿请求权为条件。
（三）形式性惩罚性赔偿金的计算方法
鉴于受害消费者所受损失千差万别，消费者协会只能请求按照支付价款的一定倍数来计算惩罚性赔偿金。消费者支付的价款主要通过“终端销售价格（服务费用）×终端销售数量（服务次数）”的公式加以计算。
其中，销售数量的查证较为困难。为减轻证明负担，前述案例中的广州市检、广东消委会均依赖公安机关在行政或刑事程序中查明的违法犯罪事实，估算被告最低限度的销售金额。
尽管如此一来，惩罚性赔偿金计算基数通常偏低，但因惩罚性赔偿金的计算存在三倍或十倍的系数，加上经营者支付惩罚性赔偿金不免除行政罚款、刑事罚金等公法责任，即使按照最低标准确定惩罚性赔偿金的计算基数，亦可与行政罚款、刑事罚金等公法责任相结合，共同实现遏制违法经营行为的功能。
故惩罚性赔偿消费公益诉讼仅对公共执法与行政公益诉讼构成补充。
（四）明确惩罚性赔偿款的归属及管理
三、提起独立型惩罚性赔偿消费公益诉讼的策略
（一）请求权基础：实体赋权的解读
根据《消保法》第37条第1款第7项以及第47条的规定，对侵害众多消费者合法权益行为提起公益诉讼，是消费者协会的权利和职责。
根据《民诉法》第55条第2款以及《人民检察院组织法》第20条第4款的规定，在消费者协会不提起诉讼情况下提起公益诉讼，是检察机关的权利和职权。
尽管现行法律没有明确指出消费者协会、检察机关享有公益诉讼实施权的正当性基础，“公益性职责”以及“职权”的表述在某种意义上可以解读为立法机关通过法定实体赋权的方式解决诉讼实施权配置问题。
且只要确保经营者不重复承担惩罚性赔偿责任，消费者协会以形式当事人的身份，代替特定受害消费者行使惩罚性赔偿请求权，并不实质性违反《民法总则》第 179 条第 2 款的规定，也未在实体法层面给经营者造成额外的不利影响。
（二）多管齐下：综合运用各种手段
消费者协会提起惩罚性赔偿消费公益诉讼只是其诸多保护消费者合法权益的手段之一，为了周延地保护消费者合法权益，消费者协会应当综合运用《消保法》规定的各种措施。
除了综合运用《消保法》第 37 条第 1 款规定的各项维护消费者合法权益的措施以外，还应当妥善处理不同类型的消费诉讼之间的关系。
（三）知己知彼：慎重选择起诉领域
受可供投入的资源及时间的限制，消费者协会、检察机关无法针对所有应当对受害消费者承担惩罚性赔偿责任的经营者提起公益诉讼。
因而无论学者如何进行批判，消费者协会、检察机关提起惩罚性赔偿消费公益诉讼必然具有选择性。在尊重该事实的基础上，消费者协会、检察机关应优先选择“留痕”交易领域内的案件提起惩罚性赔偿消费公益诉讼。
（四）社会协同：联合网上交易平台
鉴于互联网交易具有全程留痕的特点，消费者协会、检察机关在该领域内提起惩罚性赔偿消费公益诉讼及胜诉后向受害消费者发放其应得的惩罚性赔偿金的难度较小，属于适合提起惩罚性赔偿消费公益诉讼的领域。
首先，经营者申请入驻第三方交易平台的，交易平台提供商可以在注册协议中增加相关格式条款，重申《消保法》第55条、《食品安全法》第148条第2款规定的惩罚性赔偿责任，并授权第三方交易平台以及消费者协会实现惩罚性赔偿请求权。
其次，第三方交易平台提供商可以在消费者申请用户名的注册协议中增加格式条款，授权第三方交易平台以及消费者协会通过纠纷解决机制实现惩罚性赔偿请求权，根据网络交易信息计算其应得的惩罚性赔偿金，并按照消费者支付商品价款或服务费用的网络支付方式直接向受害消费者发放惩罚性赔偿金。
最后，应当鼓励第三方交易平台提供商以及消费者协会在集中行使惩罚性赔偿请求权的同时，一并行使补偿性赔偿请求权。
消费者授权第三方交易平台提供商以及消费者协会集中行使补偿性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权的，应当采取附期限及附条件的意定诉讼实施权配置模式，以防止过分限制乃至剥夺受害消费者自主行使权利的自由。
消费者有权主张的惩罚性赔偿的具体计算标准与金额总结 一、普通消费者：退一赔三，不足500元为500元。 二、购买食品类的消费者：退一陪十，不足1000元为1000元。法律规定： 《消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；
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