行政行为违反法定程序如何认定

案情：

先正达公司在第5类商品上注册第G754902号“”图形商标，核定使用在除莠剂等商品上，并从2001年开始用于其生产的商品包装袋上。

2009年，苏灵农药公司开始生产、销售水稻杀菌剂“硫磺·三环唑”，该商品包装袋上使用了“”图形。同年6月，个体工商户郑先明经营的农资经营部从苏灵农药公司购进“苏灵”牌“硫磺·三环唑”农药100件用以销售。

7月，武汉市工商行政管理局东西湖分局(以下简称东西湖工商分局)在郑先明的农资经营部查获并当即扣留上述商品，并于12月4日作出东工商处字(2009)145号行政处罚决定。

苏灵农药公司作为被查处商品的生产商，以其生产商品的包装袋上使用的图形不构成商标侵权为由，于2010年3月10日向法院提起行政诉讼，请求判决撤销东西湖工商分局的行政处罚决定。

一审法院经审理认为，苏灵农药公司和郑先明的行为分别属商标侵权行为，东西湖工商分局的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，执法程序合法，故判决驳回苏灵农药公司的诉讼请求。

苏灵农药公司不服，提起上诉。二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

不同观点

苏灵农药公司认为，东西湖工商分局作出行政处罚决定的具体行政行为违反法定程序，其理由是：行政机关没有履行立案手续，案件来源不合法;行政机关首次进行现场检查时所做笔录没有告知当事人依法应享有申请回避权，且笔录中记载的检查人员仅一人;实施扣押的强制措施时，未告知当事人有行政诉讼权和行政复议权;违反工商行政机关内部的办案期限规定。

东西湖工商分局认为，该局的行政处罚决定程序合法，其理由是：

1.该局对郑先明的经营场所进行调查是根据上级工商机关的《转办案件通知书》进行的;该局虽没有发现《转办案件通知书》附件中被举报的侵权物，但发现了其他的侵权物;在接受举报人当场举报后，该局进行立案。因此该局办理郑先明一案履行了立案手续，案件来源合法。

2.该局第一次对经营现场检查的时候，有两名以上的执法人员共同执法，并口头告知了郑先明相关的权利;虽然告知郑先明相关权利的过程没有记入笔录，但不意味着该局没有履行告知的义务，况且郑先明在现场笔录中签名也证明了郑先明对该局行政执法行为的认可。

3.该局对郑先明涉嫌商标侵权的商品进行扣押时，出具了《实施行政强制措施通知书》和扣押单，并告知其有行政诉讼和行政复议的权利，因此该局的扣押措施没有错误。

4.该局向郑先明出具过责令其提供证明侵权商品购货来源等证据的通知书，但由于郑先明未及时提交相关证明材料，致使该局延期审理了一个月，故该局作出的行政处罚决定是在合法期限内完成的，其执法行为未超过法定期限。

先正达公司认为，经营者只要有违法经营行为存在，工商行政机关即使没有收到举报或立案申请，都有权主动采取执法行动，因此无论案件具体来源是什么，也无论工商行政机关是否公开其案件来源，行政执法案件的来源都是合法的;行政诉讼案件开庭时，受到行政处罚的行政相对人郑先明无故缺席，因此可视为其认可行政处罚的程序合法;苏灵农药公司在一审期间提出的理由是商标侵权行为不成立，但并未对行政处罚的程序合法性提起诉讼，因此，其在二审中无权以行政处罚的程序违法为由提起上诉。

法官说法：

违反内部管理性规范不必然导致具体行政行为违法

根据行政诉讼法第五十四条第(二)项的规定，“违反法定程序”可导致具体行政行为被人民法院判决撤销或者部分撤销的法律后果。

而囿于我国国情尤其是行政执法水平，目前要求所有的行政执法过程完全依法规范进行、避免任何程序性瑕疵几乎是不可能的。

面对行政诉讼中原告主张具体行政行为存在“程序违法”、“程序性瑕疵”等理由，如果对“违反法定程序”这一条件作扩大解释，将所有不规范执法行为、执法程序中出现的任何瑕疵都认定为“违反法定程序”，势必导致大量已经产生公定力的具体行政行为被推翻，国家行政权力和权威将大打折扣，同时也将损害行政效率原则。

上述假设的做法既不符合行政诉讼法的立法精神，也不符合我国当前的司法环境。因此，必须对行政诉讼中“违反法定程序”作出合理解释。

具体而言，对于操作不规范、程序上有瑕疵的各类具体行政行为，应根据该行为性质及后果、该行为违反规范的法律效力、该行为给行政相对人及其他利害关系人应获救济权利的损害程度等多重因素，综合认定该行为是否属于行政诉讼法规定的“违反法定程序”的情形;对于仅违反行政机关内部管理性规范的程序瑕疵，不应列为“违反法定程序”的情形。

至于存在一定的不规范现象但并不构成“违反法定程序”情形的，在判决维持原具体行政行为的同时，建议在裁判文书或司法建议中客观指出，以期对行政主体进一步规范行政行为起到司法警示效果，同时充分彰显司法活动对行政权力的审查功能。

1.行政机关不对外公开立案审批手续是否属于受理案件违反法定程序

商标法第五十四条规定，工商行政管理部门有权依法查处侵犯注册商标专用权。该法还赋予了工商行政管理部门对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为可以行使询问有关当事人、调查、查阅、复制当事人与侵权活动有关的资料、实施现场检查、查封或者扣押涉嫌侵权物品等职权。

商标法实施条例第五十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。由上可知，查处侵犯商标专用权行为是工商行政管理机关的法定职权，但法律、法规并未规定其案件来源必须限于商标权利人的举报、投诉或例行检查等特定渠道;即使没有接到举报，工商行政管理机关依然有权对涉嫌侵权行为主动行使查处职能。

本案中，东西湖工商分局系接到其上级机关——武汉市工商局的转办案件通知书后开始着手案件调查的，因此被诉具体行政行为的案件有合法来源。

至于与立案有关的内部审批手续则属工商行政机关的内部工作程序，东西湖工商分局并无将上述内部审批文件对外公布的义务。

因此，东西湖工商分局在行政诉讼中不提供上述内部审批手续的行为，并不表明其具体行政行为未履行立案手续或案件来源不合法，更不表明其作出的行政行为违反法定程序。

2.行政机关的执法笔录记载不完整、不规范是否属于违反法定程序

行政处罚法第三十七条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定，首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。

2009年7月24日东西湖工商分局首次制作的现场笔录没有告知郑先明享有申请办案人员回避权的文字记录。由于该现场笔录系为本案制作的首份笔录，郑先明在第一时间确实未被告知有申请回避的权利，工商行政机关在此环节存在程序上的瑕疵。

但由于制作首份笔录的办案人员于同年8月5日因同一案件另制作的询问(调查)笔录中明确记载了向郑先明告知其享有申请回避权的内容，且郑先明在此份笔录中明确表示不申请办案人员回避，因此，工商行政机关在后续办案过程中自行弥补了先前的程序瑕疵。

东西湖工商分局的上述程序瑕疵虽有违工商行政机关制定的部门规章的规范要求，但上述程序瑕疵并未给行政相对人郑先明或其他利害关系人的合法权利造成实质损害，也未造成行政处罚结果有失公正的不良后果，尚不构成违反法定程序的情形。

行政处罚法第三十七条还规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。东西湖工商分局首次制作的现场笔录中还存在“检查人员签名”处仅有执法人员一人签名的不规范情形。

但是，该笔录记载的文字内容表明进行现场检查的执法人员有两名。除在“检查人员签名”处签名的执法人员一人外，另一名执法人员在笔录的“见证人签名”处签名。

虽然执法人员在笔录的“见证人签名”处签名属于签名不规范的情形，但上述事实仍表明该现场检查行为并非仅由一名工商办案人员完成，而是由两名执法人员共同履行，符合法定执法程序。

东西湖工商分局执法人员制作相关笔录时的疏忽及笔录中存在的瑕疵，不足以表明该行政执法过程违反法定程序。

3.办案周期超过行政机关部门规章规定的固定期限是否属于违反法定程序

被诉具体行政行为是对侵犯商标专用权违法行为设定的行政处罚，因此该具体行政行为应当符合行政处罚法、商标法、商标法实施条例等法律法规的规定。

由于上述法律、法规对于工商行政机关查处侵犯商标专用权案件的期限没有明确规定，因此法院对于有关办案期限的审查可参照适用国家工商行政管理总局制定的部门规章《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。

该规章第五十七条第一款规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内做出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内做出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能做出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

由上述规定可知，工商行政机关对于作出行政处罚决定的期限既有固定期限的规定，又有对特殊情况下的不固定期限的规定，但并未限定绝对的办案期限;对于具体个案的办案期限，工商行政机关通过有关内部会议有权决定是否在固定期限之外延长办案期限。

上述期限的规定旨在规范工商行政处罚行为、提高行政效率，并非直接赋予行政处罚相对人在实体上或程序上的救济权利，也未对超过办案期限作出的行政处罚设置无效或可申请撤销等否定性法律后果。

因此，东西湖工商分局虽未在部门规章规定的固定期限九十日内作出行政处罚决定，也未举证证明其为延长期限履行了内部相关程序，但仍不属于违反法定程序的情形。

(作者单位：湖北省武汉市中级人民法院)

相关法律知识：

行政诉讼是一种诉讼程序法，是资产阶级革命取得胜利并建立资产阶级国家以后的产物。主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。

从学理上说，行政诉讼法有狭义和广义两种理解：狭义上的行政诉讼法也称形式意义上的行政诉讼法，特指由国家立法机关依据立法程序所制定的，通常被称为“民告官”。