刑讯逼供的成因及法律对策

刑讯逼供的成因及法律对策

陕西兴州律师事务所郭智慧

摘要：刑讯逼供是奴隶社会、封建社会残酷野蛮的诉讼方式，刑讯逼供行为的违法成本极低，刑事诉讼法重打击轻保护的价值取向，检、法对侦查机关的侦查活动缺乏强有力的监督都是发生刑讯逼供的原因。

有效遏制刑讯逼供，必须从完善查处机制入手，在刑事诉讼中确立无罪推定原则，完善刑事证据规则，赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，实行羁侦分离、同步录音录像，加强检、法对侦查活动的监督，才能从制度上控制刑讯逼供行为的发生。

关键词：刑讯逼供成因法律对策

我国《刑法》和《刑事诉讼法》严禁刑讯逼供，但刑讯逼供一直是我国司法实践中难以根治的顽症。“据最高人民检察院统计，1979年到1988年的10年中，全国检察机关立案查处的刑讯逼供案件为2344件，1988年到1992年的5年中为1687件，1993年为387件。”

[1]近年来刑讯逼供在我国愈演愈烈。1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑杀害两名警察而受到刑讯逼供，被迫编造了所谓的“杀人”事实，云南高院二审判处死缓，后因真凶被抓杜某无罪释放。

[2]2005年3月28日，被佘祥林“杀害”的张在玉突然现身，湖北省京山县法院宣告佘无罪。[3]2009年11月24日，陕西丹凤县警方怀疑徐梗荣杀人，对徐刑讯逼供致其死亡。

[4]2010年4月30日，“被杀害”多年的赵振晌突然现身，河南省高院不得不决定对赵作海无罪释放。[5]于此同时，各种犯罪嫌疑人在公安机关非正常死亡的案例充满新闻媒体，最高人民检察院透露，监所检察厅今年共接到看守所在押人员非正常死亡报告１５例，涉及１２个省份。

[6]7月23日，公安部召开全国公安机关集中整治涉案人员非正常死亡问题现场会，[7]以上事实足以说明刑讯逼供在我国十分严重。

遏制刑讯逼供不仅是一项十分紧迫的现实任务，而且是一项十分艰巨的长期目标。本人从我国司法实践中存在的刑讯逼供现象出发，试图探究其存在的原因，并提出建议和可行的法律对策。

一、刑讯逼供的概念、表现形式及社会危害性

（一）刑讯逼供的概念

刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。

（二）刑讯逼供的表现形式

刑讯逼供的表现形式包括肉刑和变相肉刑两种类型。

肉刑：即使肉体遭受痛苦的各种行为。主要指吊打、捆绑、针扎、夹指、电击、

火烫、火烤、灌芥茉油、灌辣椒水、违法使用警械等使犯罪嫌疑人、被告人的肌肤或肉体遭受痛苦的各种行为。

变相肉刑：是指使用长时间地晒太阳、罚站、蹲马步、罚饿、不准睡觉、车轮

式审讯、模拟枪决、顶水、头顶放鞭炮等虽不伤及人的肉体，但让犯罪嫌疑人、被告人感到生不如死、精神极其痛苦的难以忍受的审讯行为。

（三）刑讯逼供的社会危害性

刑讯逼供行为具有十分严重的社会危害性，主要表现在以下几个方面：

一、搞刑讯逼供破坏了我国现存的法律秩序，尤其损害了我国《刑事诉讼法》建立的各项刑事诉讼制度，影响了国家法制化进程。

二、直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。如果造成犯罪嫌疑人伤残，将给其今后的生活造成严重困难。如果造成犯罪嫌疑人、被告人死亡，将给其家属造成严重的生活困难和精神伤害。如果受害人是无辜的，将使受害人及其家属对现行的司法制度失去信心，这种消极影响则更大。

三、刑讯逼供违反了我国承担的国际义务。我国已经参加联合国《公民权利和政治权利国际公约》，如果我们在刑事诉讼中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，就违背国际法规定的国际义务。

四、刑讯逼供造成了大量冤假错案，妨害了司法机关的正常活动。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》中指出：“刑讯逼供可以使意志坚强犯罪分子逃避法律的制裁，还可以使意志薄弱无辜者受到法律制裁。”刑讯逼供使一些已经动摇并准备供述的犯罪嫌疑人产生逆反心理，抗拒供述，使司法机关错失破案良机，从而使有罪者逃脱了刑罚的处罚。刑讯逼供使无罪者因为不堪忍受肉体和精神折磨而编造出根本不存在的“犯罪事实”，受到错误的刑事追究，造成冤假错案。

五、刑讯逼供造成了司法资源的浪费。司法机关为查证所谓的“犯罪事实”而耗费大量人力、物力、财力，结果一无所获，真正的犯罪者却有时间隐匿罪证、逃避打击。

六、刑讯逼供冲击了构建和谐社会的理念。刑讯逼供会引起受害人申诉、上访，一旦发生错案又会引起国家赔偿纠纷，导致社会的不稳定。

七、刑讯逼供损害了国家机关的形象，破坏了司法机关的声誉和威信。每一个刑讯逼供案件一般都会涉及公、检、法三家，有的还会涉及政法委，一旦被媒体爆光，社会公众将会产生强烈不满，人们会因为一起刑讯逼供案件而对政法机关的所有执法活动产生质疑甚至严重不信任，损害了社会公众对司法公正的预期，这显然对政法部门的威信、威望造成了严重损害。

八、刑讯逼供使执法人员案未破却违反了法律，受到党政纪处理和刑事追究，也给他们的家属带来了痛苦和损失。

二、刑讯逼供产生的根源

刑讯逼供之所以在我国社会长期存在，既有历史的原因，也有现实的原因。

（一）刑讯逼供是古代刑事诉讼的主要方式，有深远的历史根源。

欧洲的罗马奴隶制时代是禁止刑讯逼供的，英国早在1215年的《自由大宪章》

中就明令废除刑讯，刑讯逼供在英国存在了800年，在欧洲存在1300多年，而在中国却存在了2000多年，我国的刑讯逼供比西方国家严重。

[8]在我国的奴隶社会，奴隶被当成会说话的物，没有人身自由和人格尊严，更没有任何权利，可以被奴隶主任意买卖和杀戮，杀死一名奴隶只需要赔偿一头牛的价值。

我国的刑讯逼供就发端于奴隶社会，周公[9]的《周礼》[10]中就有“五辞简孚，正于五刑[11]”，这里的“辞”即口供之意。

即只要将口供取实，就可以按“五刑”定罪。为取得口供，经常采取严刑拷打的方法，开始了奴隶社会的刑讯逼供。[12]

在春秋战国时期，郑国执政子产常常采用“倒言反事”的方法取得对案件有用的口供，[13]由于统治者十分重视口供的作用，滥刑滥罚，发生了许多的冤案，为了维持没落腐朽的奴隶制统治秩序，孔子公开提出了反对冤狱的思想。

[14]在公元前770年到公元前221年的春秋战国时期，在中国发生了“百家争鸣”[15]，“百家争鸣”并没有带来思想文化的解放，中国在思想文化方面向以儒家思想为主导的家族专制方向发展。

而在同一时期的欧洲，古希腊的思想启蒙运动却促进了人的个性解放和权利意识的觉醒。西方的资产阶级革命使民主、自由、法治、人权思想深入人心。

中国是由封建社会直接进入到社会主义社会，封建专制主义思想的遗毒仍然影响着今天的中国社会，研究刑讯逼供问题不得不考虑这些背景。

在中国漫长的封建社会，皇帝集立法、行政、司法权于一身，实行纠问式的审判模式，特别重视口供的作用，通过刑讯的方法审理刑事案件，口供被视为“证据之王”，刑讯一直拌随着整个封建社会，是中国封建社会审判制度的一个显著特征。

“《睡虎地秦墓竹简》在《封诊式》中记载了在秦朝刑讯的内容：‘能以书从迹其言，勿笞略而得实情为上’”[16]在汉代，“审判官吏往往采用极其残酷的刑讯手段，造成了大量的冤假错案，出现‘生入死出者不可胜数’的现象”。

[17]“三国两普南北朝时使用刑讯亦极普遍，北魏对被告使用重枷和大杖，北齐有用车辐粗杖夹指压踝之法，南陈则使用‘测定’”之刑。

[18]《唐律》规定了拷讯的条件、拷讯的规格和打击部位，对刑讯制度的规定极为细致。[19]明朝在朝庭上杖击大臣，并建有皮场庙，自朱元璋开始，受庭杖的大臣不计其数，受杖而死者屡见不鲜。

[20]清朝的刑讯制度较前朝有前所未有的发展，除了笞杖之外，增加了枷号、夹棍、拶指等残酷手段[21]。电视剧《杨乃武与小白菜》就描述了清未一起刑讯逼供的冤案，余杭士子杨乃武以“谋夫夺妇”被余杭知县刘锡彤判死刑，后经多次上诉和申诉，才使冤案得到召雪。

1906年，晚清政府进行审判制度改革，口供的证明效力大大降低，检验笔录、证人证言、鉴定结论、书证、物证等其它形式的证据得到全面确认和广泛应用。

[22]

孙中山先生在中华民国临时政府时期进行司法制度改革，禁止刑讯。《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》规定：“不论行政司法官署及何种案件，一概不准刑讯。

鞫狱当视其证据充实与否，不当偏重口供。”[23]然而，代表地主阶级利益的国民党政府实行残酷的法西斯统治，特务机关可以不经过任何法定程序而肆意监视、扣押、逮捕、监禁、拷打、杀害共产党人、民主人士和无辜群众，将中国的刑讯制度发展到极为野蛮残忍的程度，是中国法律制度的严重倒退。

（二）刑讯逼供得不到有效查处，犯罪成本低，导致刑讯逼供屡禁不止。

刑讯逼供者不能得到应有的法律制裁，只有那些被逼供者死亡、被害人复活、真正的犯罪嫌疑人被抓获、受到新闻媒体关注的严重的刑讯逼供案件才有可能进入侦查程序。

既使检察院起诉，法院对逼供者一般只判三年以下有期徒刑，有的还以缓刑处理。刑讯逼供致人伤残、死亡少有按故意伤害罪、故意杀人罪判刑，致今笔者还未见实施刑讯逼供以故意杀人罪判处死刑的案例。

在公安部门，刑警的工作苦、待遇低、危险大，每年的破案数量、破案率与其年度考核、奖金挂钩，这使刑侦部门的办案民警不再关注犯罪嫌疑人权利，怎样尽快破案才是首要的目标，在这种机制下，实施刑讯逼供的警察不但不会受到应有的刑事制裁，反而会立功受奖，有的警察还会得到上级的提拔，这样就形成了“立功受奖→获取口供→刑讯逼供”的恶性循环。

（三）从制度层面说，我国现行《刑事诉讼法》在保障犯罪嫌疑人、被告人权益方面的缺失不利于遏制刑讯逼供。

《刑事诉讼法》第一条规定的立法宗旨是惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序，唯独没有保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的，这种重视打击犯罪、轻视保护犯罪嫌疑人、被告人权益的价值取向容易造成司法工作人员轻视犯罪嫌疑人基本权利的错误认识。

具体体现在：

首先，“‘罪从判定’原则未能解决犯罪嫌疑人、被告人审判前的诉讼地位问题，这是产生刑讯逼供的最根本的原因。”[24]《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

虽然规定定罪权只能由法院来行使，其它任何机关和个人都无权行使定罪权，但犯罪嫌疑人、被告人在审判前是有罪还是无罪没有明确的法律规定。

加之我国存在有罪推定的传统思想，在司法实践中司法工作人员都将犯罪嫌疑人当作罪犯，既然是罪犯，如果不供，实施逼供就是天经地义的了。

其次，《刑事诉讼法》没有赋于犯罪嫌疑人、被告人沉默权。一方面，法律否定口供在刑事诉讼中的主导作用，《刑事诉讼法》第46条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

另一方面《刑事诉讼法》第65条、71条、91-96条、139条、155条、187条又对讯问的主体、讯问的程序作了详细规定，特别是第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”

容易被司法人员误解为“如实回答”是犯罪嫌疑人的义务，既然如实回答是犯罪嫌疑人的义务，那么逼其如实回答就是侦查人员的权利，采用刑讯的方法撬开犯罪嫌疑人的嘴就是理所正当的。

同时，一些地方财政收入有限，导致公安机关的办案经费不足、侦查技术装备落后，加上办案时间紧，有的刑侦人员缺乏刑侦经验，为了速战速决，尽快破案，于是采用简单粗暴的办案方法，刑讯逼供就成了他们的必然选择。

第三，《刑事诉讼法》对司法工作者采摘“毒树之果”持容忍态度。

我国法律虽然严禁刑讯逼供，《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但却没有明确说明以非法的方式取得的证据是否有效，事实上法律对司法工作者采摘“毒树之果”持容忍态度，为了取得证据，司法人员往往倾向于刑讯逼供。

为弥补立法缺陷，《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条明确规定非法的言辞证据不得做为起诉和审判的依据，然而令人遗憾的是，司法人员仍然坚持有罪推定的理念，并没有执行这些规则。

例如在杜培武的案件中，检、法对杜受到刑讯逼供的控诉并未依法处理，既使杜在二审中拿血衣证明自己受到刑讯逼供也无济于事。

同时，违反法定程序收集的书证、物证、视听资料等实物证据只要具有客观真实性，虽然取证程序不合法，检、法为惩罚犯罪最终会采纳这些证据。

另外，法律和司法解释没有规定刑讯逼供的调查程序和举证责任，法院无排除非法证据的操作规则，这些都对被告人十分不利。

第四、讯问程序存在诸多缺陷。其一，羁侦合一的体制不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。虽然我国《看守所条例》明确规定“严禁打骂、体罚、虐待人犯”，但我国看守所并没从公安系统中独立出来，嫌疑人被拥有刑事侦查权和负有证明责任的警察所控制，使采用刑讯逼供、暴力取证成为可能，近年来关于看守所内犯罪嫌疑人、被告人遭受不合法待遇的事件屡屡曝光，更暴露了看守所对嫌疑人羁押中所存在的问题。

同时，检察院虽然设了驻所检察员，但往往会被公安人员打点为“自家人”，为其不法行为遮掩，造成监管不力的局面。其二、讯问过程中既没有检察员临场监督，也没有律师在讯问现场出现，讯问程序的不透明难免造成侦查权的滥用，既使发生了刑讯逼供，检察机关既收集不到证人证言，也收集不到实物证据。

其三、法律没有建立讯问同步录音录像制度，也没有让控方承担举证责任，这些都使犯罪嫌疑人、被告人权利更难以得到有效保障。

（四）对侦查活动缺乏强有力的监督也是导致了刑讯逼供发生的原因之一。

“我国目前的‘警察-司法’体系中，警察的侦查活动只受检察机关空虚、单薄的法律监督，而不受司法（人民法院）的控制，是我国刑讯逼供普遍化的体制性原因之一。”

[25]《刑事诉讼法》第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，司法工作人员容易把法条错误地理解为公、检、法之间的关系是配合为主制约为辅，在司法实践中往往注重配合而忽视监督。

共同承担维护社会秩序的责任使检、法不愿监督。公安局长是政法委书记，领导政法系统的工作，有政法委在刑事诉讼中的协调，检、法不敢监督。

况且，刑事诉讼制度又存在立法缺陷，检察院对批捕材料只进行书面审查，不能发现刑讯逼供行为。在审查起诉中，既使有刑讯逼供行为，只要犯罪事实客观存在，检察院一般也不会主动查处。

法院对侦查行为没有司法审查权，对控方的证据的审查流于形式。“近年来虽然在新闻报道的自由度方面有所进步，但是在涉及刑讯逼供等重大敏感问题的报道上仍然有很多‘雷区’。

1993年由最高人民检察院和公安部联合发布的一个规定称‘对刑讯逼供案件的查处，一般不要公开报道’”[26]，由于新闻自由受到限制，媒体对刑讯逼供的遏制作用有限。

三、遏制刑讯逼供的法律对策

（一）建立我国的无罪推定制度。

“无罪推定原则被世界众多国家采用、推崇,其合理性、科学性不仅经得起推敲,也经受住了许多国家司法实践的检验。联合国《公民和政治权利公约》第14条第二项规定:‘受刑事控告之人,未经依法确定有罪之前,应假定无罪。

’这一公约已得到了世界一百多个国家的广泛承认。”[27]无罪推定原则给予被被追诉者以充分的法律保护，我国应当适应国际潮流，建立无罪推定制度。

首先，建议在宪法中确立保障犯罪嫌疑人权利、无罪推定和任何人不被强迫自证其罪的基本原则。其次，建议在刑事诉讼法中将无罪推定原则具体化，确立适合我国国情的无罪推定内容。

其三，坚持疑罪从无的司法原则，建议将《刑事诉讼法》第140条第4款“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”中的“可以”改为“应当”，以体现疑罪从无的无罪推定原则。

（二）完善刑事证据规则，制定《刑事证据法》。

刑事诉讼直接关系到对被告人政治权利、财产、自由、甚至生命的剥夺，刑事诉讼证据的收集和认定应当比民事、行政诉讼证据有更加严格的标准和程序，加强刑事证据制度建设迫在眉睫。为防止司法工作人员采摘“毒树之果”，心须借鉴国外立法，结合我国实际，从立法上不断完善刑事证据制度。赵作海案件催生了“两院”“三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“规定”）和《办理死刑案件证据规定》的颁布，在刑事证据制度建设上迈出了一大步，但我们不能说非法证据排除规则从此已经建立起来，更不能认为只要这种证据规则建立起来刑讯逼供就可以避免。“在英国，除治安法官以外的所有法官都只能从律师中任命”，[28]然而，我国基层法官的业务素质和职业道德令人堪忧。更何况《规定》仅仅是司法解释性法律规则，法律效力较低不说，规定本身也存在着一些缺陷。

一、绝对排除的仅仅限于言辞证据，与以前的司法解释差距不大。

二、物证、书证明显违反法律规定、可能影响公正审判时，在不能补正或者做出合理解释时才可以排除。仍然允许有条件地采摘“毒树之果”。

三、被告人的救济途径较少。被告在一审时提出有刑讯逼供等非法取证行为法院不予调查时只能在二审时提出，如果允许被告人当庭申请复核，对复核决定不服允许向上一级法院申请复议，就可以尽量在一审中解决存在的刑讯逼供等非法取证问题。同时，还应当允许被告人以受到刑讯逼供为由提出上诉或者申请再审。

四、被告人的举证责任还是偏重。由于侦查机关的侦查程序运作不规范，被告人有时可能不知道审讯地点、审讯警察的姓名等，要被告人承担初步证明责任有一定的困难，如果完善刑事诉讼法中的审讯程序，讯问前签发记载有讯问时间、地点、讯问人员姓名、书记员姓名的讯问告知书，就会使被告的初步举证责任落到实处。

五、启动调查程序过分单一，只有被告人能够单方启动调查程序，如果法院有依职权主动调查刑讯逼供的义务，就不会使一些刑讯逼供案件脱离司法机关的控制。当然，我们不可能期望一个法律规则一出台就是十全十美的，今后应当结合司法实践进一步完善这些规则，在条件成熟时提请全国人大会常委会制定《刑事证据法》，在《刑事证据法》中应当将建立非法证据排除规则做为一项重要的立法内容。

（三）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

“沉默权是刑事犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段都有保持沉默，除非自愿，否则犯罪嫌疑人、被告人无义务回答司法机关的讯问和犯罪指控，法院不得以此作出对其不利的推论和判决。

已经被许多国家的法律和联合国的有关法律文件所确立。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第32项庚目规定，‘任何人强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。

’不被强迫自证其罪有两项权利：一是不得以暴力、威协、利诱和其它的方法自证其罪：二是享有沉默权。”[29]为保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，建议废除刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人应当如实回答”的规定，并在刑事诉讼法增加沉默权的法条如“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知其享有保持沉默的权利，并明确告知沉默不会给他带来不利的后果。

犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，侦查人员应当停止讯问，并不得做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的推定。犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，应当对其从轻处罚。”

这样做既吸收了西方沉默权的内容，又做出鼓励供述的规定，找到了侦查权与沉默权的平衡点。

（四）加强对侦查机关侦查活动的法律监督和社会监督。

加强监督，让侦查权在阳光下运行是遏制刑讯逼供的重要手段。

一、完善检察监督制度。建议在刑事诉讼法中作出检察院提前介入讯问程序的规定，比如规定“侦查机关讯问犯罪嫌疑人前应当通知检察院，检察院应当指派检察员参加讯问并出具讯问过程没有刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的审查书，没有该审查书的口供不能作为证据使用。”从而起到了事前预防作用。在审查起诉阶段，应当规定“检察机关在审查起诉时，应当查明有无刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，对查出的刑讯逼供行为应当立案侦查并依法处理。”

二、赋予法院对侦查行为的司法审查权。法院对一切国家机关行为的合宪性和合法性进行司法审查是世界许多国家通行的做法，为了遏制侦查机关的刑讯逼供行为，刑事诉讼法应当赋予法院对侦查行为的司法审查权。如在《刑事诉讼法》中规定“人民法院在庭审中应当告知被告人有控告刑讯逼供的权力，被告人控告侦查机关刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法取证行为，原案应当中止审理，人民法院应当转入听证程序，责令控方提供录音录相、责令警察、律师、检察员出庭作证等，并查明是否存在非法取证行为。听证结束后，原案应当恢复审理。”

三、增加其它监督渠道。应当允许被告对刑讯逼供行为向人大、政协、信访部门投诉，还应当允许新闻媒体对侦查活动进行监督，让司法权在阳光下运行，消除司法腐败的温床。

（五）实行羁侦分离模式，建立同步录音录像制度。

实行羁侦分离是根治刑讯逼供的有效手段。目前存在的许多问题都是由羁侦合一的模式所引发出来的，为了避免刑讯逼供行为的发生，西方国家早已将警察或检察官与羁押官员独立开来。

我国也应当借鉴它国做法，建议全国人大常委会进行立法调研，着手制定《看守所法》，将看守所归属于不具有刑事侦查和公诉职权的司法行政机关管理，审讯只能在看守所进行，赋予看守所中立地位，“以实现对看守所羁押的嫌疑人的权利得到最大的保障，看守所应当对被羁押的嫌疑人的人身安全负责。

虽然从看守所的隶属上不能将刑讯逼供和暴力取证的现象杜绝，但从嫌疑人开始在看守所羁押的时间到接受判决的时间段，可对刑讯逼供和暴力取证得到最大程度的控制。”

[30]

“鉴于侦查讯问对犯罪嫌疑人权利侵犯的事例不断，英国、美国、加拿大等先后在本国开展了讯问的录音录像技术应用，要求将侦查讯问的整个过程录音或录像

下来。该项技术的运用，大幅度地减少了侦查讯问中的刑讯逼供事件，极大地保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利。”[31]我国也开始采取这一措施，最高人民检察院颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规则（试行）》，自2007年10月1日起，全国检察机关开始对讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度。

但是，由于我国刑事诉讼法的讯问程序没有讯问录音录像的规定，在执行中还存在着一些问题。建议吸收国外侦查程序改革的成果，在我国的《刑讯诉讼法》中对讯问全程录音录像作出如下规定：“从审讯开始到结束由羁押机关进行不间断的录音录像，录音录像资料应当做成两份，并由侦查人员、律师、驻所检察人员、看守所监管人员、被讯问人员签名并封存，一份由羁押机关保管，一份由犯罪嫌疑人、被告人的律师保管，在庭审过程中侦查机关应当播放其同步录音录像，没有同步录音录像的供述不得作为指控犯罪和法院定案的依据，犯罪嫌疑人对违法制作录音录像的行为有权向检察院申诉，检察院应当对违法行为进行查处。”

主要参考文献及资料

[1]转引自赵秉志、赫兴旺：《刑讯逼供罪比较研究（上）》，《法制与社会发展》，1995年第1期。

[2]参见《从死缓到无罪释放--同一法院对同案件两种判决》，《搜狐新闻》，http://news.sohu.com/2004/04/18/21/news219872158.shtml，2010年9月15日访问。

[3]参见《一小时重审宣判佘祥林无罪(图)》，《腾讯新闻》，http://news.qq.com/a/20050414/000430.htm，2010年9月14日访问。

[4]参见《高中生徐梗荣受审猝死案审结法院副院长解释判由》，《新浪网》，http://news.sina.com.cn/o/2009-11-27/082316677776s.shtml，访问时间：2010年9月2日。

[5]参见《河南商丘赵作海冤案侦办责任人均已升迁》，《凤凰网》http://news.ifeng.com/society/1/detail_2010_05/10/1499172_0.shtml，2010年9月14日访问。

[6]参见朱海兵：《从“躲猫猫”到“洗脸死”看守所非正常死亡亟待遏制》来源《新华网》，http://news.xinhuanet.com/2010-06/24/c_12255385.htm，访问时间：2010年7月15日。

[7]《公安部以铁的手腕整治涉案人员非正常死亡问题》，来自《新华网新华新闻》http://news.xinhuanet.com/2010-07/24/c_12368719.htm访问时间：2010年7月24日。

[8]赵秉志总主编，《刑讯逼供罪》，中国人民公安大学2009年版，第209页，第210页。

[9]周公，周文王的第四子，姓姬名旦，因封地在周(今陕西岐山北)，故称周公或周公旦。西周时期的政治家、军事家、思想家、教育家，被尊为儒学奠基人，是孔子一生最崇敬的古代圣人之一。

周武王死后，其子成王年幼，周公摄政当国，平定“三监”叛乱，大行封建，营建东都，制礼作乐，还政成王，在巩固和发展周王朝的统治上起了关键性的作用，对中国历史的发展产生了深远影响。

[10]《周礼》：相传是在周公主持下，对周代以前的宗法传统习惯进行补充、整理而成，是儒家经典"三礼"(《周礼》、《仪礼》、《礼记》)之一，是调整政治、经济、军事、法律、教育、婚姻家庭、伦理道德等方面行为规范的总和，许多内容是用国家强制力来保证执行的，具有法律效力。

[11]五刑：五种刑罚的统称，可分为奴隶制五刑和封建制五刑。奴隶制五刑是指墨、劓（音易）、刖（音月）、宫、大辟，在汉文帝之前通行；

封建制五刑指笞、杖、徒、流、死，在隋唐之后通行。

[12]段秋关、王立民：《中国法制史》，北京大学出版社2004年版，第47、48页。

[13]杨鹤皋、段秋关：《中国法律思想史》，北京大学出版社2004年版，第32页。

[14]前引《中国法律思想史》，第48页。

[15]百家争鸣是指春秋战国时期知识分子中不同学派的涌现及各流派争芳斗艳的局面，主要有儒家、墨家、道家和法家，其次有阴阳家、杂家、名家、纵横家、兵家、小说家等等。

秦始皇“焚书坑儒”，使法家思想取得主导地位，后来汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，使儒家思想成为中国封建正统法律思想。

[16]前引[9]，《中国法制史》，第178页。

[17]上引《中国法制史》。

[18]上引《中国法制史》第178页以下。

[19]上引《中国法制史》第178页以下。

[20]上引《中国法制史》第178页以下.。

[21]上引《中国法制史》第178页以下。

[22]上引《中国法制史》第292页，295页。

[23]上引[9]，《中国法制史》，第299页.。

[24]赵秉志总主编：《刑讯逼供罪》，中国人民公安大学2009年版，第220页。

[25]曲新久：《当刑讯逼供遭遇黑社会》，《政法论坛》，2003年第5期。

[26]吴丹红*：《力量博弈下的刑讯逼供》，《华中法律评论》，2008年10月第3卷。

吴丹红，北大法学院博士后，任教于中国政法大学证据科学研究院，为证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）专职研究人员，任中国政法大学疑难证据问题研究中心执行主任，副教授。

[27]于宝泓、陈德军：《浅议我国刑事诉讼法的无罪推定原则》，《黑河学刊》，2001年第6期。

[28]李方民：《对英国、奥地利法院和海牙国际法院的考察报告》，《山东审判》，2003年第1期。

[29]许慧博、文琦：《论刑讯逼供与沉默权》，《广西政法管理干部学院学报》，1999年第4期。

[30]程武、王焰：《论我国看守所管理制度的完善机制》，《群文天地》，2009年第8期。

[31]何海军、朱益倪：《论讯问全程录音录像制度的法治意义》，《法律图书馆网》。

致谢

本文在写作过程中得到了硕士研究生导师、西北政法大学姚喜平教授的指导和帮助，笔者谨在此表示诚挚的谢意。（本文为西北政法大学刑事诉讼组优秀答辩论文）

刑讯逼供的成因及法律对策

陕西兴州律师事务所郭智慧

摘要：刑讯逼供是奴隶社会、封建社会残酷野蛮的诉讼方式，刑讯逼供行为的违法成本极低，刑事诉讼法重打击轻保护的价值取向，检、法对侦查机关的侦查活动缺乏强有力的监督都是发生刑讯逼供的原因。

有效遏制刑讯逼供，必须从完善查处机制入手，在刑事诉讼中确立无罪推定原则，完善刑事证据规则，赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，实行羁侦分离、同步录音录像，加强检、法对侦查活动的监督，才能从制度上控制刑讯逼供行为的发生。

关键词：刑讯逼供成因法律对策

我国《刑法》和《刑事诉讼法》严禁刑讯逼供，但刑讯逼供一直是我国司法实践中难以根治的顽症。“据最高人民检察院统计，1979年到1988年的10年中，全国检察机关立案查处的刑讯逼供案件为2344件，1988年到1992年的5年中为1687件，1993年为387件。”

[1]近年来刑讯逼供在我国愈演愈烈。1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑杀害两名警察而受到刑讯逼供，被迫编造了所谓的“杀人”事实，云南高院二审判处死缓，后因真凶被抓杜某无罪释放。

[2]2005年3月28日，被佘祥林“杀害”的张在玉突然现身，湖北省京山县法院宣告佘无罪。[3]2009年11月24日，陕西丹凤县警方怀疑徐梗荣杀人，对徐刑讯逼供致其死亡。

[4]2010年4月30日，“被杀害”多年的赵振晌突然现身，河南省高院不得不决定对赵作海无罪释放。[5]于此同时，各种犯罪嫌疑人在公安机关非正常死亡的案例充满新闻媒体，最高人民检察院透露，监所检察厅今年共接到看守所在押人员非正常死亡报告１５例，涉及１２个省份。

[6]7月23日，公安部召开全国公安机关集中整治涉案人员非正常死亡问题现场会，[7]以上事实足以说明刑讯逼供在我国十分严重。

遏制刑讯逼供不仅是一项十分紧迫的现实任务，而且是一项十分艰巨的长期目标。本人从我国司法实践中存在的刑讯逼供现象出发，试图探究其存在的原因，并提出建议和可行的法律对策。

一、刑讯逼供的概念、表现形式及社会危害性

（一）刑讯逼供的概念

刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。

（二）刑讯逼供的表现形式

刑讯逼供的表现形式包括肉刑和变相肉刑两种类型。

肉刑：即使肉体遭受痛苦的各种行为。主要指吊打、捆绑、针扎、夹指、电击、

火烫、火烤、灌芥茉油、灌辣椒水、违法使用警械等使犯罪嫌疑人、被告人的肌肤或肉体遭受痛苦的各种行为。

变相肉刑：是指使用长时间地晒太阳、罚站、蹲马步、罚饿、不准睡觉、车轮

式审讯、模拟枪决、顶水、头顶放鞭炮等虽不伤及人的肉体，但让犯罪嫌疑人、被告人感到生不如死、精神极其痛苦的难以忍受的审讯行为。

（三）刑讯逼供的社会危害性

刑讯逼供行为具有十分严重的社会危害性，主要表现在以下几个方面：

一、搞刑讯逼供破坏了我国现存的法律秩序，尤其损害了我国《刑事诉讼法》建立的各项刑事诉讼制度，影响了国家法制化进程。

二、直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。如果造成犯罪嫌疑人伤残，将给其今后的生活造成严重困难。如果造成犯罪嫌疑人、被告人死亡，将给其家属造成严重的生活困难和精神伤害。如果受害人是无辜的，将使受害人及其家属对现行的司法制度失去信心，这种消极影响则更大。

三、刑讯逼供违反了我国承担的国际义务。我国已经参加联合国《公民权利和政治权利国际公约》，如果我们在刑事诉讼中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，就违背国际法规定的国际义务。

四、刑讯逼供造成了大量冤假错案，妨害了司法机关的正常活动。贝卡利亚在《论犯罪与刑法》中指出：“刑讯逼供可以使意志坚强犯罪分子逃避法律的制裁，还可以使意志薄弱无辜者受到法律制裁。”刑讯逼供使一些已经动摇并准备供述的犯罪嫌疑人产生逆反心理，抗拒供述，使司法机关错失破案良机，从而使有罪者逃脱了刑罚的处罚。刑讯逼供使无罪者因为不堪忍受肉体和精神折磨而编造出根本不存在的“犯罪事实”，受到错误的刑事追究，造成冤假错案。

五、刑讯逼供造成了司法资源的浪费。司法机关为查证所谓的“犯罪事实”而耗费大量人力、物力、财力，结果一无所获，真正的犯罪者却有时间隐匿罪证、逃避打击。

六、刑讯逼供冲击了构建和谐社会的理念。刑讯逼供会引起受害人申诉、上访，一旦发生错案又会引起国家赔偿纠纷，导致社会的不稳定。

七、刑讯逼供损害了国家机关的形象，破坏了司法机关的声誉和威信。每一个刑讯逼供案件一般都会涉及公、检、法三家，有的还会涉及政法委，一旦被媒体爆光，社会公众将会产生强烈不满，人们会因为一起刑讯逼供案件而对政法机关的所有执法活动产生质疑甚至严重不信任，损害了社会公众对司法公正的预期，这显然对政法部门的威信、威望造成了严重损害。

八、刑讯逼供使执法人员案未破却违反了法律，受到党政纪处理和刑事追究，也给他们的家属带来了痛苦和损失。

二、刑讯逼供产生的根源

刑讯逼供之所以在我国社会长期存在，既有历史的原因，也有现实的原因。

（一）刑讯逼供是古代刑事诉讼的主要方式，有深远的历史根源。

欧洲的罗马奴隶制时代是禁止刑讯逼供的，英国早在1215年的《自由大宪章》

中就明令废除刑讯，刑讯逼供在英国存在了800年，在欧洲存在1300多年，而在中国却存在了2000多年，我国的刑讯逼供比西方国家严重。

[8]在我国的奴隶社会，奴隶被当成会说话的物，没有人身自由和人格尊严，更没有任何权利，可以被奴隶主任意买卖和杀戮，杀死一名奴隶只需要赔偿一头牛的价值。

我国的刑讯逼供就发端于奴隶社会，周公[9]的《周礼》[10]中就有“五辞简孚，正于五刑[11]”，这里的“辞”即口供之意。

即只要将口供取实，就可以按“五刑”定罪。为取得口供，经常采取严刑拷打的方法，开始了奴隶社会的刑讯逼供。[12]

在春秋战国时期，郑国执政子产常常采用“倒言反事”的方法取得对案件有用的口供，[13]由于统治者十分重视口供的作用，滥刑滥罚，发生了许多的冤案，为了维持没落腐朽的奴隶制统治秩序，孔子公开提出了反对冤狱的思想。

[14]在公元前770年到公元前221年的春秋战国时期，在中国发生了“百家争鸣”[15]，“百家争鸣”并没有带来思想文化的解放，中国在思想文化方面向以儒家思想为主导的家族专制方向发展。

而在同一时期的欧洲，古希腊的思想启蒙运动却促进了人的个性解放和权利意识的觉醒。西方的资产阶级革命使民主、自由、法治、人权思想深入人心。

中国是由封建社会直接进入到社会主义社会，封建专制主义思想的遗毒仍然影响着今天的中国社会，研究刑讯逼供问题不得不考虑这些背景。

在中国漫长的封建社会，皇帝集立法、行政、司法权于一身，实行纠问式的审判模式，特别重视口供的作用，通过刑讯的方法审理刑事案件，口供被视为“证据之王”，刑讯一直拌随着整个封建社会，是中国封建社会审判制度的一个显著特征。

“《睡虎地秦墓竹简》在《封诊式》中记载了在秦朝刑讯的内容：‘能以书从迹其言，勿笞略而得实情为上’”[16]在汉代，“审判官吏往往采用极其残酷的刑讯手段，造成了大量的冤假错案，出现‘生入死出者不可胜数’的现象”。

[17]“三国两普南北朝时使用刑讯亦极普遍，北魏对被告使用重枷和大杖，北齐有用车辐粗杖夹指压踝之法，南陈则使用‘测定’”之刑。

[18]《唐律》规定了拷讯的条件、拷讯的规格和打击部位，对刑讯制度的规定极为细致。[19]明朝在朝庭上杖击大臣，并建有皮场庙，自朱元璋开始，受庭杖的大臣不计其数，受杖而死者屡见不鲜。

[20]清朝的刑讯制度较前朝有前所未有的发展，除了笞杖之外，增加了枷号、夹棍、拶指等残酷手段[21]。电视剧《杨乃武与小白菜》就描述了清未一起刑讯逼供的冤案，余杭士子杨乃武以“谋夫夺妇”被余杭知县刘锡彤判死刑，后经多次上诉和申诉，才使冤案得到召雪。

1906年，晚清政府进行审判制度改革，口供的证明效力大大降低，检验笔录、证人证言、鉴定结论、书证、物证等其它形式的证据得到全面确认和广泛应用。

[22]

孙中山先生在中华民国临时政府时期进行司法制度改革，禁止刑讯。《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》规定：“不论行政司法官署及何种案件，一概不准刑讯。

鞫狱当视其证据充实与否，不当偏重口供。”[23]然而，代表地主阶级利益的国民党政府实行残酷的法西斯统治，特务机关可以不经过任何法定程序而肆意监视、扣押、逮捕、监禁、拷打、杀害共产党人、民主人士和无辜群众，将中国的刑讯制度发展到极为野蛮残忍的程度，是中国法律制度的严重倒退。

（二）刑讯逼供得不到有效查处，犯罪成本低，导致刑讯逼供屡禁不止。

刑讯逼供者不能得到应有的法律制裁，只有那些被逼供者死亡、被害人复活、真正的犯罪嫌疑人被抓获、受到新闻媒体关注的严重的刑讯逼供案件才有可能进入侦查程序。

既使检察院起诉，法院对逼供者一般只判三年以下有期徒刑，有的还以缓刑处理。刑讯逼供致人伤残、死亡少有按故意伤害罪、故意杀人罪判刑，致今笔者还未见实施刑讯逼供以故意杀人罪判处死刑的案例。

在公安部门，刑警的工作苦、待遇低、危险大，每年的破案数量、破案率与其年度考核、奖金挂钩，这使刑侦部门的办案民警不再关注犯罪嫌疑人权利，怎样尽快破案才是首要的目标，在这种机制下，实施刑讯逼供的警察不但不会受到应有的刑事制裁，反而会立功受奖，有的警察还会得到上级的提拔，这样就形成了“立功受奖→获取口供→刑讯逼供”的恶性循环。

（三）从制度层面说，我国现行《刑事诉讼法》在保障犯罪嫌疑人、被告人权益方面的缺失不利于遏制刑讯逼供。

《刑事诉讼法》第一条规定的立法宗旨是惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序，唯独没有保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的，这种重视打击犯罪、轻视保护犯罪嫌疑人、被告人权益的价值取向容易造成司法工作人员轻视犯罪嫌疑人基本权利的错误认识。

具体体现在：

首先，“‘罪从判定’原则未能解决犯罪嫌疑人、被告人审判前的诉讼地位问题，这是产生刑讯逼供的最根本的原因。”[24]《刑事诉讼法》第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

虽然规定定罪权只能由法院来行使，其它任何机关和个人都无权行使定罪权，但犯罪嫌疑人、被告人在审判前是有罪还是无罪没有明确的法律规定。

加之我国存在有罪推定的传统思想，在司法实践中司法工作人员都将犯罪嫌疑人当作罪犯，既然是罪犯，如果不供，实施逼供就是天经地义的了。

其次，《刑事诉讼法》没有赋于犯罪嫌疑人、被告人沉默权。一方面，法律否定口供在刑事诉讼中的主导作用，《刑事诉讼法》第46条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

另一方面《刑事诉讼法》第65条、71条、91-96条、139条、155条、187条又对讯问的主体、讯问的程序作了详细规定，特别是第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”

容易被司法人员误解为“如实回答”是犯罪嫌疑人的义务，既然如实回答是犯罪嫌疑人的义务，那么逼其如实回答就是侦查人员的权利，采用刑讯的方法撬开犯罪嫌疑人的嘴就是理所正当的。

同时，一些地方财政收入有限，导致公安机关的办案经费不足、侦查技术装备落后，加上办案时间紧，有的刑侦人员缺乏刑侦经验，为了速战速决，尽快破案，于是采用简单粗暴的办案方法，刑讯逼供就成了他们的必然选择。

第三，《刑事诉讼法》对司法工作者采摘“毒树之果”持容忍态度。

我国法律虽然严禁刑讯逼供，《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但却没有明确说明以非法的方式取得的证据是否有效，事实上法律对司法工作者采摘“毒树之果”持容忍态度，为了取得证据，司法人员往往倾向于刑讯逼供。

为弥补立法缺陷，《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条明确规定非法的言辞证据不得做为起诉和审判的依据，然而令人遗憾的是，司法人员仍然坚持有罪推定的理念，并没有执行这些规则。

例如在杜培武的案件中，检、法对杜受到刑讯逼供的控诉并未依法处理，既使杜在二审中拿血衣证明自己受到刑讯逼供也无济于事。

同时，违反法定程序收集的书证、物证、视听资料等实物证据只要具有客观真实性，虽然取证程序不合法，检、法为惩罚犯罪最终会采纳这些证据。

另外，法律和司法解释没有规定刑讯逼供的调查程序和举证责任，法院无排除非法证据的操作规则，这些都对被告人十分不利。

第四、讯问程序存在诸多缺陷。其一，羁侦合一的体制不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。虽然我国《看守所条例》明确规定“严禁打骂、体罚、虐待人犯”，但我国看守所并没从公安系统中独立出来，嫌疑人被拥有刑事侦查权和负有证明责任的警察所控制，使采用刑讯逼供、暴力取证成为可能，近年来关于看守所内犯罪嫌疑人、被告人遭受不合法待遇的事件屡屡曝光，更暴露了看守所对嫌疑人羁押中所存在的问题。

同时，检察院虽然设了驻所检察员，但往往会被公安人员打点为“自家人”，为其不法行为遮掩，造成监管不力的局面。其二、讯问过程中既没有检察员临场监督，也没有律师在讯问现场出现，讯问程序的不透明难免造成侦查权的滥用，既使发生了刑讯逼供，检察机关既收集不到证人证言，也收集不到实物证据。

其三、法律没有建立讯问同步录音录像制度，也没有让控方承担举证责任，这些都使犯罪嫌疑人、被告人权利更难以得到有效保障。

（四）对侦查活动缺乏强有力的监督也是导致了刑讯逼供发生的原因之一。

“我国目前的‘警察-司法’体系中，警察的侦查活动只受检察机关空虚、单薄的法律监督，而不受司法（人民法院）的控制，是我国刑讯逼供普遍化的体制性原因之一。”

[25]《刑事诉讼法》第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，司法工作人员容易把法条错误地理解为公、检、法之间的关系是配合为主制约为辅，在司法实践中往往注重配合而忽视监督。

共同承担维护社会秩序的责任使检、法不愿监督。公安局长是政法委书记，领导政法系统的工作，有政法委在刑事诉讼中的协调，检、法不敢监督。

况且，刑事诉讼制度又存在立法缺陷，检察院对批捕材料只进行书面审查，不能发现刑讯逼供行为。在审查起诉中，既使有刑讯逼供行为，只要犯罪事实客观存在，检察院一般也不会主动查处。

法院对侦查行为没有司法审查权，对控方的证据的审查流于形式。“近年来虽然在新闻报道的自由度方面有所进步，但是在涉及刑讯逼供等重大敏感问题的报道上仍然有很多‘雷区’。

1993年由最高人民检察院和公安部联合发布的一个规定称‘对刑讯逼供案件的查处，一般不要公开报道’”[26]，由于新闻自由受到限制，媒体对刑讯逼供的遏制作用有限。

三、遏制刑讯逼供的法律对策

（一）建立我国的无罪推定制度。

“无罪推定原则被世界众多国家采用、推崇,其合理性、科学性不仅经得起推敲,也经受住了许多国家司法实践的检验。联合国《公民和政治权利公约》第14条第二项规定:‘受刑事控告之人,未经依法确定有罪之前,应假定无罪。

’这一公约已得到了世界一百多个国家的广泛承认。”[27]无罪推定原则给予被被追诉者以充分的法律保护，我国应当适应国际潮流，建立无罪推定制度。

首先，建议在宪法中确立保障犯罪嫌疑人权利、无罪推定和任何人不被强迫自证其罪的基本原则。其次，建议在刑事诉讼法中将无罪推定原则具体化，确立适合我国国情的无罪推定内容。

其三，坚持疑罪从无的司法原则，建议将《刑事诉讼法》第140条第4款“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”中的“可以”改为“应当”，以体现疑罪从无的无罪推定原则。

（二）完善刑事证据规则，制定《刑事证据法》。

刑事诉讼直接关系到对被告人政治权利、财产、自由、甚至生命的剥夺，刑事诉讼证据的收集和认定应当比民事、行政诉讼证据有更加严格的标准和程序，加强刑事证据制度建设迫在眉睫。为防止司法工作人员采摘“毒树之果”，心须借鉴国外立法，结合我国实际，从立法上不断完善刑事证据制度。赵作海案件催生了“两院”“三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“规定”）和《办理死刑案件证据规定》的颁布，在刑事证据制度建设上迈出了一大步，但我们不能说非法证据排除规则从此已经建立起来，更不能认为只要这种证据规则建立起来刑讯逼供就可以避免。“在英国，除治安法官以外的所有法官都只能从律师中任命”，[28]然而，我国基层法官的业务素质和职业道德令人堪忧。更何况《规定》仅仅是司法解释性法律规则，法律效力较低不说，规定本身也存在着一些缺陷。

一、绝对排除的仅仅限于言辞证据，与以前的司法解释差距不大。

二、物证、书证明显违反法律规定、可能影响公正审判时，在不能补正或者做出合理解释时才可以排除。仍然允许有条件地采摘“毒树之果”。

三、被告人的救济途径较少。被告在一审时提出有刑讯逼供等非法取证行为法院不予调查时只能在二审时提出，如果允许被告人当庭申请复核，对复核决定不服允许向上一级法院申请复议，就可以尽量在一审中解决存在的刑讯逼供等非法取证问题。同时，还应当允许被告人以受到刑讯逼供为由提出上诉或者申请再审。

四、被告人的举证责任还是偏重。由于侦查机关的侦查程序运作不规范，被告人有时可能不知道审讯地点、审讯警察的姓名等，要被告人承担初步证明责任有一定的困难，如果完善刑事诉讼法中的审讯程序，讯问前签发记载有讯问时间、地点、讯问人员姓名、书记员姓名的讯问告知书，就会使被告的初步举证责任落到实处。

五、启动调查程序过分单一，只有被告人能够单方启动调查程序，如果法院有依职权主动调查刑讯逼供的义务，就不会使一些刑讯逼供案件脱离司法机关的控制。当然，我们不可能期望一个法律规则一出台就是十全十美的，今后应当结合司法实践进一步完善这些规则，在条件成熟时提请全国人大会常委会制定《刑事证据法》，在《刑事证据法》中应当将建立非法证据排除规则做为一项重要的立法内容。

（三）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。

“沉默权是刑事犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段都有保持沉默，除非自愿，否则犯罪嫌疑人、被告人无义务回答司法机关的讯问和犯罪指控，法院不得以此作出对其不利的推论和判决。

已经被许多国家的法律和联合国的有关法律文件所确立。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第32项庚目规定，‘任何人强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。

’不被强迫自证其罪有两项权利：一是不得以暴力、威协、利诱和其它的方法自证其罪：二是享有沉默权。”[29]为保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，建议废除刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人应当如实回答”的规定，并在刑事诉讼法增加沉默权的法条如“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知其享有保持沉默的权利，并明确告知沉默不会给他带来不利的后果。

犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，侦查人员应当停止讯问，并不得做出不利于犯罪嫌疑人、被告人的推定。犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，应当对其从轻处罚。”

这样做既吸收了西方沉默权的内容，又做出鼓励供述的规定，找到了侦查权与沉默权的平衡点。

（四）加强对侦查机关侦查活动的法律监督和社会监督。

加强监督，让侦查权在阳光下运行是遏制刑讯逼供的重要手段。

一、完善检察监督制度。建议在刑事诉讼法中作出检察院提前介入讯问程序的规定，比如规定“侦查机关讯问犯罪嫌疑人前应当通知检察院，检察院应当指派检察员参加讯问并出具讯问过程没有刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的审查书，没有该审查书的口供不能作为证据使用。”从而起到了事前预防作用。在审查起诉阶段，应当规定“检察机关在审查起诉时，应当查明有无刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为，对查出的刑讯逼供行为应当立案侦查并依法处理。”

二、赋予法院对侦查行为的司法审查权。法院对一切国家机关行为的合宪性和合法性进行司法审查是世界许多国家通行的做法，为了遏制侦查机关的刑讯逼供行为，刑事诉讼法应当赋予法院对侦查行为的司法审查权。如在《刑事诉讼法》中规定“人民法院在庭审中应当告知被告人有控告刑讯逼供的权力，被告人控告侦查机关刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法取证行为，原案应当中止审理，人民法院应当转入听证程序，责令控方提供录音录相、责令警察、律师、检察员出庭作证等，并查明是否存在非法取证行为。听证结束后，原案应当恢复审理。”

三、增加其它监督渠道。应当允许被告对刑讯逼供行为向人大、政协、信访部门投诉，还应当允许新闻媒体对侦查活动进行监督，让司法权在阳光下运行，消除司法腐败的温床。

（五）实行羁侦分离模式，建立同步录音录像制度。

实行羁侦分离是根治刑讯逼供的有效手段。目前存在的许多问题都是由羁侦合一的模式所引发出来的，为了避免刑讯逼供行为的发生，西方国家早已将警察或检察官与羁押官员独立开来。

我国也应当借鉴它国做法，建议全国人大常委会进行立法调研，着手制定《看守所法》，将看守所归属于不具有刑事侦查和公诉职权的司法行政机关管理，审讯只能在看守所进行，赋予看守所中立地位，“以实现对看守所羁押的嫌疑人的权利得到最大的保障，看守所应当对被羁押的嫌疑人的人身安全负责。

虽然从看守所的隶属上不能将刑讯逼供和暴力取证的现象杜绝，但从嫌疑人开始在看守所羁押的时间到接受判决的时间段，可对刑讯逼供和暴力取证得到最大程度的控制。”

[30]

“鉴于侦查讯问对犯罪嫌疑人权利侵犯的事例不断，英国、美国、加拿大等先后在本国开展了讯问的录音录像技术应用，要求将侦查讯问的整个过程录音或录像

下来。该项技术的运用，大幅度地减少了侦查讯问中的刑讯逼供事件，极大地保障了犯罪嫌疑人的诉讼权利。”[31]我国也开始采取这一措施，最高人民检察院颁布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规则（试行）》，自2007年10月1日起，全国检察机关开始对讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度。

但是，由于我国刑事诉讼法的讯问程序没有讯问录音录像的规定，在执行中还存在着一些问题。建议吸收国外侦查程序改革的成果，在我国的《刑讯诉讼法》中对讯问全程录音录像作出如下规定：“从审讯开始到结束由羁押机关进行不间断的录音录像，录音录像资料应当做成两份，并由侦查人员、律师、驻所检察人员、看守所监管人员、被讯问人员签名并封存，一份由羁押机关保管，一份由犯罪嫌疑人、被告人的律师保管，在庭审过程中侦查机关应当播放其同步录音录像，没有同步录音录像的供述不得作为指控犯罪和法院定案的依据，犯罪嫌疑人对违法制作录音录像的行为有权向检察院申诉，检察院应当对违法行为进行查处。”

本文在写作过程中得到了硕士研究生导师、西北政法大学姚喜平教授的指导和帮助，笔者谨在此表示诚挚的谢意。（本文为西北政法大学刑事诉讼组优秀答辩论文）