走私毒品罪改判非法经营罪案例：盐酸曲某多是作为兽用药物走私入境，未流入走私、吸贩毒品的犯罪分子手中

刘某艳被控走私毒品罪一案一审刑事判决书 一审请求情况浙江省杭州市人民检察院指控：被告人刘某艳、游某水为牟取非法利益，商定从境外采购国家二类精神管制药品盐酸曲某多并携带回国。

为此，2014年6月25日被告人刘某艳、游某水两人出境赴泰国，采购了盐酸曲某多针剂400盒（其中2毫升50支装240盒，1毫升50支装160盒），并于同月29日携带以上针剂从杭州机场口岸入境。

两人入境时未向海关作任何申报，海关关员在被告人游某水携带的两个行李箱内发现大量针剂，对此被告人刘某艳、游某水向海关故意隐瞒该批针剂系精神管制药品的属性。

海关现场对该批针剂不予放行，并要求将以上针剂按规定报关进口或退运出境。而存放于被告人刘某艳随身行李中的150盒盐酸曲某多针剂（其中2毫升50支装110盒，1毫升50支装40盒），因未被海关查验而被其携带入境。

被告人刘某艳、游某水为取回未被海关放行的盐酸曲某多，由被告人游某水出面找到浙江省中国旅行社副总经理陈某1（另案处理）。

为此，陈某1及沈某（浙江省中国旅行社集团有限公司证照中心经理，另案处理）在明知上述货物需要按规定办结海关手续才能进境的情况下，仍商议决定采取先退运境外再复运进境的方式走私入境。

随后，沈某在陈某1的授意下，安排他人将该批针剂退运至香港后，又安排其他人员以随身携带的方式于2014年7月9日从杭州机场口岸走私入境。

经查，两个行李箱内装有250盒盐酸曲某多针剂（其中2毫升50支装130盒，1毫升50支装120盒）。上述盐酸曲某多针剂走私入境后，被告人刘某艳、游某水三次将盐酸曲某多针剂共计385盒（其中2毫升50支装235盒，1毫升50支装150盒）贩卖给内蒙古赤峰乐园宠物医院的兽医贾某（另案处理），贾某在明知向被告人刘某艳、游某水所购的盐酸曲某多系走私进境的情况下，仍支付货款共计人民币7万余元购入，用于工作上宠物治疗及贩卖给动物医院的同行等。

2014年8月28日，被告人刘某艳、游某水再次出境赴泰国，采购了盐酸曲某多针剂270盒（其中2毫升50支装250盒，1毫升50支装20盒），并欲携带回国牟取非法利益。

同年9月2日，两人乘坐KA636次航班抵达杭州，入境时未向海关做任何申报。海关关员在两人携带的三个行李箱内发现以上针剂，被告人游某水仍向海关谎称为宠物营养剂。

经鉴定，从以上针剂中检出曲某多成分，质量浓度分别为48.2mg/ml和42.1mg/ml。综上，被告人刘某艳、游某水走私盐酸曲某多58000克。

公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了证人贾某等人的证言，毒品检验报告等鉴定意见，现场查验记录、搜查笔录，监控录像视频截图照片，扣押物品文件清单及照片，银行交易明细、户籍证明、抓获经过、手机等书证、物证以及被告人刘某艳、游某水的供述等证据，据此认为被告人刘某艳、游某水为牟取非法利益，走私贩卖盐酸曲某多，其行为均已构成走私毒品罪，提请本院依法惩处。

一审答辩情况被告人刘某艳辩称不知道盐酸曲某多是国家管制的精神药品，其是将盐酸曲某多作为给动物治疗的药物而走私入境，目的是出售给动物医院的同行以牟利，没有走私毒品的故意，其知道自己的行为触犯了法律，请求从轻处罚。

被告人刘某艳的辩护人对公诉机关指控的基本事实无异议，但认为指控刘某艳犯走私毒品罪不当，主要理由是刘某艳系出于用于动物诊疗目的走私盐酸曲某多入境并贩卖给兽医同行，在案又无证据证明盐酸曲某多流入吸毒人员群体，故不能认定涉案的盐酸曲某多系毒品，刘某艳仅有走私药品的故意而无走私毒品的犯罪故意；

若认定刘某艳的行为构成走私毒品罪，请求法庭考虑其行为的实际危害较小，对刘某艳宣告缓刑。被告人游某水辩解不知盐酸曲某多是国家管制的精神药品，其和刘某艳走私入境盐酸曲某多的目的只是出售给兽医，没有卖给吸、贩毒人员，其知道自己的行为触犯了法律，请求从轻处罚。

被告人游某水的辩护人认为公诉机关指控游某水犯走私毒品罪不当，主要理由是根据游某水走私盐酸曲某多的行为方式、目的、工作经历及文化水平等，游某水并不知道盐酸曲某多是毒品，而是将其作为药品走私入境，客观上也都贩卖给宠物店同行，未流入吸毒人员群体，请求法庭宣告游某水无罪。

本院查明经审理查明：被告人刘某艳、游某水系夫妻，刘某艳就读于大学动物医学专业，毕业后在多家动物医院从事动物医疗工作，游某水在杭州市余杭区经营乐天宠物用品店，二人及该宠物用品店均未取得《药品经营许可证》，无经营药品和国家管制的第二类精神药品的资质。

被告人刘某艳明知盐酸曲某多在国内动物医疗行业较为稀缺，便提议并与游某水商定赴境外采购盐酸曲某多，走私入境后出售给贾某等动物医院经营者或者个体兽医以牟利。

2014年6月25日被告人刘某艳、游某水两人出境赴泰国，在当地一家药店购买了盐酸曲某多针剂400盒，其中240盒的规格为2毫升50支装，160盒的规格为1毫升50支装，并于同月29日携带该400盒盐酸曲某多针剂从杭州机场口岸无申报通道入境。

藏匿于刘某艳随身行李中的150盒盐酸曲某多针剂（2毫升50支装110盒、1毫升50支装40盒）被走私入境，藏匿于游某水随身携带的两只行李箱内的250盒盐酸曲某多针剂（2毫升50支装130盒、1毫升50支装120盒）被海关查获，海关要求游某水按规定报关入境。

后游某水通过陈某1、沈某（均另案处理）等人的帮助，将该250盒盐酸曲某多针剂先退运至香港再安排其他人员于同年7月9日携带走私入境。

上述盐酸曲某多针剂被走私入境后，被告人刘某艳、游某水于2014年7月将其中385盒盐酸曲某多针剂以7万元（人民币，下同）的价格出售给内蒙古赤峰市乐园宠物医院的兽医贾某（另案处理），其中规格为2毫升50支装的盐酸曲某多针剂共计235盒，销售价格为每盒200元（后期提高至每盒240元），规格为1毫升50支装的盐酸曲某多针剂共计150盒，销售价格为每盒120元。

贾某将所购盐酸曲某多针剂用于宠物治疗及贩卖给动物医院同行等。被告人刘某艳、游某水将剩余盐酸曲某多针剂出售或赠送给杨某、林某等其他宠物医院经营者，收款900元。

2014年8月28日，被告人刘某艳、游某水再次出境赴泰国，在同一家药店购买了270盒盐酸曲某多针剂，其中规格为2毫升50支装的250盒、每盒购买价约63元，规格为1毫升50支装的20盒、每盒购买价约34元。

同年9月2日，刘某艳、游某水携带上述盐酸曲某多针剂乘坐KA636次航班抵达杭州机场口岸，入境时未向海关做任何申报。

海关关员在刘某艳、游某水携带的三只行李箱内发现上述270盒盐酸曲某多针剂。经鉴定，从以上针剂中检出曲某多成分，其中1毫升装盐酸曲某多针剂的质量浓度为48.2mg/ml、2毫升装盐酸曲某多针剂的为42.1mg/ml。

综上，被告人刘某艳、游某水非法经营数额12万余元，违法所得数额5万余元。另查明，侦查机关从被告人刘某艳、游某水处扣押犯罪工具手机4部，已随案移送本院。

上述事实有公诉机关出举的下列证据证实：1.案件线索移交单、旅检现场查验记录、情况报告及查验现场照片、扣押决定书、扣押笔录及扣押物品清单，证明2014年9月2日19时20分，刘某艳、游某水携带行李从无申报通道过关，未向海关作任何申报。

经X光机检查时，发现刘某艳、游某水携带的三件行李箱图像显示异常，后经开箱检查，查获两批针剂，一批为标有英文“PHARMADOL”字样2毫升装针剂12500支，另一批为标有英文“TRAMADOL”字样1毫升装针剂1000支。

海关缉私部门依法扣押了上述被查获的针剂及其包装物两只行李箱和一只纸箱，另扣押了刘某艳随身携带的酷派手机和苹果手机各一部、护照一本，扣押了游某水随身携带的手机两部、护照两本、KA636航班的登机牌一张、购物发票两张（该两张购物发票显示购买270盒盐酸曲某多针剂花费86100泰铢，其中2毫升装的每盒330泰铢、1毫升装的每盒180泰铢）、英文版药品说明书两张等物品。

经被告人刘某艳、游某水当庭辨认查验现场照片和被扣押物品，确认无疑。2.涉案毒品流转表、浙江公安司法鉴定中心出具的鉴定报告、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的检验报告书，证明侦查机关从刘某艳、游某水于2014年9月2日携带入境的三只行李箱内共计扣押13500支盐酸曲某多针剂（含破损的9支），其中1支针剂已用于检测，4支针剂被取样用于鉴定。

经浙江公安司法鉴定中心鉴定，所送检的4支针剂内均检出曲某多成分，其中规格为1毫升装的针剂检出的曲某多成分的质量浓度为48.2%，规格为2毫升装的针剂检出的曲某多成分的质量浓度为42.1%。

3.手机微信聊天记录及照片，证明2014年9月15日侦查人员依法对刘某艳使用的手机中的微信聊天记录进行拍照提取，发现刘某艳与贾某之间有大量聊天记录，主要内容是刘某艳去泰国购买曲某多、舒某、止吐宁等药物，带回国内后卖给贾某，刘某艳声称她是泰国产曲某多在国内的唯一代理人，她去泰国主要目的是购买曲某多回国出售，其他药物只是捎带，其中2毫升装的曲某多按200元（后期提价至240元）每盒卖给贾某，还称曲某多的风险很高，价格已经不能再低了，还同意让贾某成为北方地区的曲某多代理人，优先保障供应贾某。

2014年7月4日，刘某艳告知贾某部分曲某多转香港进关了，需过两周才能发货。同年7月21日，刘某艳告诉贾某，曲某多片剂价格很高，而且查的比较严，所以没拿片剂。

另外，刘某艳还询问贾某补血剂益生菌是否好卖，贾某说利润不高等内容。4.药品说明书翻译件，证明侦查机关委托杭州越成翻译社对从游某水处扣押的两张英文版药品说明书进行翻译，其中一张系普玛多注射液的使用说明书，该说明书主要内容是：成分为每毫升含50毫克盐酸曲某多、药效为止痛剂、适应症是缓解剧烈急性或慢性疼痛等。

另一张系曲某多的使用说明书，该说明书主要内容是：成分为每毫升含50毫克盐酸曲某多、适应症是盐酸曲某多是一种麻醉性镇痛药，用于缓解剧烈疼痛、用法是可通过肌肉或静脉注射等。

5.证人陈某1的证言，证明其在浙江省中国旅行社工作，因经常带宠物到游某水的宠物店做美容而认识了游，2014年7月游某水委托其帮他买了4张从香港中转到泰国的机票。

游某水回国后打电话给其，说他从泰国带回来的物品因为超量被海关扣留，需要退运，问其有无办法将物品退运后再带入境。其答应帮他想办法，后电话联系同事沈某，并将游某水的护照、海关单证及购物收据等转交给沈某，让沈负责操作。

大概过了一周时间，沈某告知其物品拿回来了，其通知游某水直接找沈某取货。事后，沈某说收了游某水3000元的退运和托运手续费。

游某水在交给其单证时说这批物品是从泰国购买的兽药，案发后其才知道是国家管制的精神药品等事实。6.证人沈某的证言，证明2014年7月初的一天，浙江省中国旅行社集团有限公司的副总经理陈某1打电话给其，说他有个开宠物店朋友在国外购买的宠物用品因超量被海关查扣了，打算退运，让其找个团队将这些物品分散带进来。

之后，陈某1将护照、退运单及购物收据等单证交给其，其联系了集团公司港澳部的俞某，让他安排近期去香港的旅行团将这些物品退运到香港，这批物品到了香港后被送到香港分公司的丰某处。

7月9日，其朋友单某一行四人从香港返回杭州，其联系单某，后由单某将装在两个拉杆箱内的物品带入境并交给其，7月14日，一男子到其办公司拿走这批物品，其向该男子收取了3000元办理托运的费用。

在案另有证人俞某、陈某2、单某、丰某的证言及海关代保管物品凭单、委托书印证沈某所陈述的相关内容。7.证人贾某的证言，证明2014年5月，其和刘某艳在北京的一次亚洲小动物兽医师大会时相识，互相留了电话号码并加了微信好友。

同年6月初，刘某艳通过微信与其聊天，询问是否需要盐酸曲某多针剂，报价为1毫升50支装的每盒240元。其知道盐酸曲某多针剂的需求量较大，其想卖给其他做兽医的同行以赚取差价，就向刘某艳压低价格。

6月下旬，其联系刘某艳，确定让她从泰国购买100盒每支2毫升的盐酸曲某多，每盒价格200元，并于6月24日汇入刘某艳账户1万元定金，6月29日刘某艳告知其盐酸曲某多到了，其又汇给她1万元余款另加200元运费，7月5日刘某艳发快递邮寄给其，收货地址是赤峰乐园动物医院。

刘某艳在这次发货后说下次价格要提高到每盒240元，其知道盐酸曲某多的销路好，同意以这个价格继续向她购买。7月14日，刘某艳又通过快递发给其，每支1毫升装的盐酸曲某多100盒2毫升装的盐酸曲某多100盒，其付给她36200元。

7月20日刘某艳又邮寄给其每支2毫升装的35盒、1毫升装的50盒，付给她14500元，其共计向刘某艳购买了385盒盐酸曲某多针剂，共计付给她70900元，都是通过其名下尾号为3868的工商银行卡转账到刘某艳名下尾号5742的工商银行卡内。

其知道盐酸曲某多是管制的精神药物，刘某艳是从泰国带进来的，但其将这些盐酸曲某多部分在自己的宠物医院使用，部分卖给宠物医院或兽药店，没有卖给不熟悉的人员或者吸毒人员等内容。

在案另有快递面单证明2014年7月4日至同年8月底，贾某邮寄快递给他人的情况，其中大部分收货人所在的单位为宠物医院；

调取证据通知书、银行账户交易明细印证贾某转账支付给刘某艳70900元的事实。8.证人胡某、吴某的证言，证明2014年7月中旬至同年8月下旬，胡某向贾某购买了45盒盐酸曲某多并卖给其他宠物医院。

2014年7月初，吴某向贾某购买了3盒盐酸曲某多，用于自己开设的宠物医院给宠物做手术。9.证人袁某的证言，证明其是内蒙古赤峰市乐园宠物医院的法定代表人，贾某于2004年来院工作，现在是技术院长，主要负责小动物外科手术等事实。

10.证人杨某、林某分别出具的情况说明，证明2014年8月2日杨某收到刘某艳赠送的1盒盐酸曲某多，用于宠物疾病镇痛治疗。

2014年7月底林某向刘某艳购买11盒盐酸曲某多用于动物治疗，花费920元。11.证人汤某的证言，证明2013年8月其出资十八万元入股游某水开设的宠爱宠物会馆，其在店内负责给宠物治疗疾病，游某水负责宠物美容及经营管理，刘某艳有时也会来店内给她的客户做一些宠物医疗工作。

宠爱宠物会馆的动物医疗资质正在审批中，尚未被批准，所以目前只是做一些简单的医疗。其知道盐酸曲某多针剂，它具有镇痛的效用，可以用于给动物的治疗等内容。

12.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证明2015年1月8日经依法对贾某所在的赤峰乐园动物医院的手术室进行搜查，查获疑似曲某多针剂1瓶，予以扣押。

13.调取证据通知书、调取证据清单及快递面单、托运记录，证明2014年9月19日侦查机关依法从杭州昌韵速递有限公司调取了游某水邮寄给贾某、林某、杨某、单子波、王某等人的包裹面单；

侦查机关从杭州德邦货运代理有限公司和北京德邦货运代理有限公司赤峰分公司调取了货运单及托运记录，证明游某水分别于2014年7月1日、7月5日和15日托运给贾某的3只包裹、1只包裹和4只包裹，包裹的重量分别为32公斤、12公斤和48公斤等内容。

14.出入境记录查询记录，证明刘某艳、游某水分别于2014年6月25日、8月28日从杭州机场口岸出境前往泰国，分别于6月29日和9月2日从杭州机场口岸入境返回。

15.个体工商户登记情况，证明杭州余杭区良渚乐天宠物用品店经营者为游某水，经营范围为宠物用品零售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后在有效期内方可开展经营活动）。

16.户籍证明，证明被告人刘某艳、游某水的基本身份。17.抓获经过，证明被告人刘某艳、游某水系被动归案。18.被告人刘某艳的供述，证明①关于走私入境盐酸曲某多的目的。

内蒙古的兽医贾某在与其聊天时提及曲某多的药效较好，但国内不宜购买，贾某知道其要到泰国参加宠物展，就让其带曲某多回国卖给他。

其就决定到泰国采购曲某多并携带入境，其和游某水说过要买曲某多，他也同意购买。②关于其和游某水对盐酸曲某多的认知情况。

其大学本科专业是动物医学专业，毕业后一直在动物医院从事兽医工作，在工作中使用过盐酸曲某多。其知道盐酸曲某多属于精神类药物，但不知道是国家管制的精神药品。

游某水文化程度比较低，其也没有对游某水解释过盐酸曲某多，所以他对盐酸曲某多的认识不多。③关于走私入境的盐酸曲某多的种类、数量和实际去向。

2014年6月25日其和游某水去泰国，6月29日在泰国的一家药店一次性购买了400盒盐酸曲某多，小部分放在其的随身行李中，大部分放在两个行李箱中。

通关时放在两只行李箱中的盐酸曲某多被海关发现，要求其按规定报关或者退运，放在其随身行李中的150盒盐酸曲某多未被发现而被走私入境，这150盒盐酸曲某多全部卖给贾某。

被海关查扣的那批盐酸曲某多后于同年7月9日被游某水通过其他人带回境内，后也基本上卖给了贾某。其三次卖给贾某共计385盒盐酸曲某多，共计收取货款70900元，其中第一次2毫升装的每盒价格200元，第二次和第三次2毫升装的每盒价格提高到240元，50毫升装的每盒价格为120元，另外，其还卖给朋友林某11盒，送给王某3盒，送给杨某1板10支，还有少量在自己的宠物店用掉了。

其知道贾某自己会使用少部分盐酸曲某多，大部分被他卖给做兽医的同行，听说他卖给他人的价格更高。2014年8月底，其和游某水来到泰国参加一个宠物展，其就想再次购买盐酸曲某多并走私入境卖给贾某，后其和游某水在同一家药店购买了270盒盐酸曲某多，在入关时被杭州海关查获等内容。

19.被告人游某水的供述，证明①关于对盐酸曲某多的认知。自2006年始，其一直从事宠物美容行业，主要做宠物造型、美容，2011年其开设了一家宠物店，该店未取得经营药品许可证。

刘某艳在泰国的药店对其说有一种叫曲某多的药，买回去可以卖，还说曲某多可以止痛。其不知道盐酸曲某多是精神药品，更不知道是国家管制的精神药品。

②关于走私盐酸曲某多入境的目的、次数、数量及实际去向。其和刘某艳走私入境盐酸曲某多是为了卖给他人获利，共两次到泰国购买盐酸曲某多并携带回国。

第一次是2014年6月底，其和刘某艳去泰国参加宠物展，刘某艳看见一家药店有曲某多卖，就说买些回去卖给人家，这次买了一批盐酸曲某多。

部分盐酸曲某多在入境时被海关查扣，其就找了中国旅行社的陈某1，告诉他一批宠物用品被海关扣下了，能否帮忙拿回来。后来陈某1就帮其拿回这些盐酸曲某多，其支付了3000元费用。

这批盐酸曲某多都卖给他人了，下家是刘某艳联系的，主要是贾某，其负责发货。第二次是同年8月28日，其和刘某艳到泰国购买了270盒盐酸曲某多，还是第一次购买的那家药店，9月2日乘飞机经香港转机到杭州萧山机场，这次携带入境的270盒盐酸曲某多也是打算卖给他人，但刘某艳还未告知其具体卖给谁等内容。

上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为本院认为，被告人刘某艳、游某水无经营药品许可证，更不具备经营精神药品的必备条件，为牟取非法利益，赴境外购买国家管制的第二类精神药品盐酸曲某多并走私入境，后贩卖给用于动物医疗的兽医或者宠物医院经营人，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。

关于公诉机关指控刘某艳、游某水犯走私毒品罪，经审理认为，公诉机关指控刘某艳、游某水走私盐酸曲某多入境并贩卖的事实成立，但其二人主观上仅是将盐酸曲某多作为兽用药品走私入境并贩卖，现有证据证实刘某艳、游某水确实将走私入境的盐酸曲某多贩卖给宠物医院经营者或者兽医，也无证据表明涉案盐酸曲某多已流入走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，故刘某艳、游某水主观上无走私毒品的犯罪故意，依法不构成走私毒品罪。

公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。刘某艳的辩护人所提本案不宜定走私毒品罪的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。

关于游某水的辩护人所提宣告游某水无罪的辩护意见，经审理认为，游某水明知自己无药品经营许可证而将走私入境的药品出售给他人以牟利的行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，依法应以该罪追究刑事责任，故游某水的辩护人所提宣告无罪的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。

在共同犯罪中，刘某艳提起犯意，负责联系买家，游某水与刘某艳共同前往境外购买，并共同走私入境，后负责给买家寄递包裹，刘某艳作用稍大于游某水，但不宜区分主从。

刘某艳、游某水非法经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲某多，不仅扰乱市场秩序，还侵犯了我国的出入境管理秩序，应酌情从重处罚。

刘某艳、游某水归案后认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，根据犯罪情节及两被告人的作用，依法对游某水宣告缓刑，刘某艳的辩护人要求对刘某艳宣告缓刑的辩护意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：、裁判结果一、被告人刘某艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2017年7月30日止。

罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人游某水犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币7万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、杭州萧山机场海关缉私分局扣押已随案移送本院的犯罪工具手机4部予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员审判长刘宏水人民陪审员魏卫理人民陪审员车群怡裁判日期二〇一七年四月二十八日书记员书记员施金超