发包人恶意拖延审计，并以审计未完成为由拒付工程款，承包人如何处理？

在由国家财政投资或以政府投资为主的建设工程中，发包人往往会要求以行政审计机关出具的审计结论作为结算工程款的依据并以此作为付款的前置条件，当承包人要求结算工程款时，发包人常常以行政机关的审计尚未完毕为由，拒绝支付工程款，面对这种情况，承包方应如何应对呢？

第1则-THE FIRST-

首先需要审查施工合同对审计条款是怎样约定的？

01.  只有双方在合同中约定了以审计部门作出的审计结论作为结算依据的，才能以审计结论作为结算依据，否则，国家财政部门或国家审计部门作出的审计结论并不能当然作为双方结算的依据。

因为审计法中所规定的国家机关的审计，是指由国家审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目出现违规行为。

而施工合同中发承包双方关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，且民事合同法律关系与审计法律关系所依据的规范属于不同的法律部门规范，故不论案涉工程是否依法必需经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可以成为确定发承包双方之间结算的当然依据。

除非施工合同中明确规定需要适用行政审计，否则不能用行政法律部门的规范性文件来规范民事法律关系。

参照依据：

  最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中明确答复，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。

建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第49条，依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。

除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）中表明“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

该份函件规定了财政评审非强制性规定，可以根据合同双方的意思表示进行变更及约定。2017年2月22日，全国人大常委会法工委印发的《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。

02.  其次还需要注意，合同中发承包双方关于对接受行政审计作为确定双方民事法律关系依据的约定必须具体明确，不能通过解释推定来认定合同签订时当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

所以合同审计条款中需有以”国家财政部门“、“国家审计部门”、“政府行政审计”的审计结论作为竣工结算价款支付依据的字样，如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。

如果仅有“最终结算价按照业主审计为准”或“以第三方审计为准”字样，对该约定的理解，应解释为该结果需经业主认可或工程最终结算价需通过专业的审查途径或方式确定其真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。

第2则-THE SECOND-

  审查双方是否签订了结算协议对原合同约定的以审计为准的结算方式进行了变更

   在工程款的结算过程中应以意思自治为原则，并结合双方当事人之间的约定和履行情况加以确定，结合最高人民法院（2019）最高法民申1218号民事裁定书中关于建设工程施工合同纠纷工程款结算的裁判规则可知，在审计结论正式出具之前，当事人已经对工程款进行结算的，应以双方结算的工程款为准，审计结论不再当然成为结算的依据。

同时根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，双方当事人另行签订结算协议并实际履行的行为，亦可视为对合同约定的原结算方式的变更，该变更后的结算方式合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。

第3则-THE THIRD-

双方约定了以政府审计作为结算依据，但是发包人却拖延审计怎么办？

01.  提前在合同中设置送达条款，并注意收集已向发包人提交结算资料的证据

首先承包人要注意在合同首部或尾部明确双方用于接收资料的邮箱、微信、地址并留下电话，并且还要提前设置向合同指定邮箱、微信、地址发送或邮寄材料后几日内即视为送达的条款；

同时需要自查是否已经将结算资料提交给了发包人，最好是通过邮箱或微信、邮寄方式向发包人发送，以便固定已提交结算资料的相关证据和相应日期，同时可当面交接并由发包人出具已接收到结算材料的文件交接单。

02.  定期发函督促发包人办理结算审计，如果发包人经多次催告仍拖延审计、拖延付款，那么承包人可起诉并通过申请司法鉴定的方式来确定结算价格

如果发包人在收到结算资料后未按合同约定期限完成政府审计，或者合同中虽然约定了以政府审计作为结算依据但却未约定审计期限，而发包人故意拖延审计或迟迟不将竣工结算资料提交审计机关，导致政府审计结论长期无法形成的，那么承包人可以定期向发包人发送审计催告函，如果发包人经多次催告仍拖延审计以达到拖延付款目的的，根据《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”的规定，发包人的行为属于恶意阻却付款条件的成就，不仅系对意思自治原则的侵害，同时还损害了承包人的利益，对承包人有失公允，在此情况下，应视为付款条件已成就。

承包人有权申请司法鉴定，并以造价鉴定结论确定工程价款。

03.  不建议将以审计机关的审计结论作为结算依据的条款写入合同中，如果非写入不可，那么也要对审计的完成期限作出限定

如果想从根本上解决该问题，还是应在签订合同时注意，即便承包人基于发包人的优势地位，不得不约定以政府审计作为结算依据的，也要注意在合同中对政府审计的期限作出限定，并且可约定如果未按期审计，承包人有权申请司法鉴定，并以司法鉴定结论作为双方的结算依据，同时可以约定发包人逾期完成审计的违约条款或视为认可承包人报送的结算材料的默示条款。