对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴
在我国司法实践中，互殴的认定在很大程度上被扩大化，因此限缩了正当防卫或者防卫过当的成立范围，这是有所不妥的。例如，在“周巧瑜故意伤害案”中，互殴的认定就直接关系到对案件的定性。
关于“周巧瑜故意伤害案”，一审判决认定的事实如下：
2012年12月24日21时许，周巧瑜和丈夫张某途经昌平区北七家镇平西府村村口红绿灯处，因被害人朱某（男，殁年27岁）的朋友段某驾车拉载朱某、刘某等人险些撞到张某和周巧瑜而发生口角并互殴。
互殴过程中，周巧瑜使用捡拾的水泥板砸击朱某头部，造成朱某因颅脑损伤于同年12月30日抢救无效死亡。
周巧瑜的供述：2012年12月24日晚上9点多钟，她和丈夫张某吃完饭，从平西府村北口出来由南向北过马路，走到马路中间的时候，从西边过来一辆土黄色的轿车闯红灯，差点撞到他们，车急刹车后停在了路边，其老公瞪了对方一眼，说了一句“你们怎么开车的”，这时从车上下来四个人，被她打的那个人上来就拽张某的衣服，骂张，还要打，她上去拉，另外几个人踹她的肚子，揪她的头发，掐着她的脖子往边上拽。
这时对方把她老公往地上按，后对方看见挡道路了，就把她老公往路边上拉，这时她老公就打电话报警，对方拉，张某没法打（电话），就把电话给她，她就报警。
这时车上又下来两个人，看她打电话报警就跑了，她把对方的车号记下来了，那四个人还继续打张某，把张某拉到路基绿化带边上按着打，她打完电话回来，对方沿着小路跑，张某就去追，在快三路公交车站抓住后来被她打伤的人，另外三个人也来围着张某，被她打的那个人把张某按在地上，趴在张某的身上打，她上去拉那个人，那个人回身起来就给了她一拳，打在她的嘴巴上，张某看那人打她，坐起来就拽着那个人不放，那人就跟张某撕扯，揪着张某的耳朵，不叫张某拽。
这时她从地上捡起了一块铺马路的地砖，给了那个人后脑勺一下，打完之后砖头掉地上碎了，这时另外两个人就过来拉她，对方说：“砸就砸了，让他们走吧。”
张某拽着不让走，这时警察就来了。
张某的证言：2012年12月24日晚上10点多钟，他和妻子周巧瑜在平西府村吃完饭，从平西府村北口出来由南向北过红绿灯回宏福苑，这时有一辆银灰色的轿车从西向东闯红灯过来，差点撞到他们，距离他们不到一米的时候停下了，他当时愣了几秒钟，就瞪了司机一眼，后从车上下来四个人，从副驾驶座下来的人站在他的左侧，右手抓住他的脖领子，用左手打他的脸。
另外三个人，正面两人，后面一人上来也用拳头打他的头，周巧瑜上来拉他，叫他走。这四个人满身酒气，对方看周巧瑜拉他，就打周巧瑜，第一下打周巧瑜的嘴巴，还有一个人踹周巧瑜的肚子。
他拿出手机报警，副驾驶座下来的人还在打他，他就把手机交给周巧瑜让她报警，当时电话已经拨通了，周巧瑜到边上报警，对方边拖边打，还说他不想活了，弄死他，把他拖到马路边，那辆车就开跑了，对方四个人在便道上继续打他，就是第一个抓他的那个人把他的衣服拉开，把他里边的衣服扯破了。
后对方四个人把他摁倒在地上，用脚踹他的头，副驾驶座下来的那个人用拳头打他的头，趴在他身上掐他的脖子打，他抓着对方的衣服，同时还有人打他，他喊救命，抱着头，突然就都站起来了，那几个人说他妻子砸到对方了，这时警察就到了。
杨某的证言:2012年12月24日21时30许，他、刘某、朱某、郭某及段某吃完饭回家途中，在乎西府中街村口的十字路口转向灯突然变红，司机段某突然踩了一脚刹车，吓到车前的两个人，对方一男一女是夫妻，开口骂人，朱某下车和对方两个人理论之后就与张某互相撕扯在一起，他和刘某、郭某便下车拉架，对方女的看到他们人多也上来撕扯他们，他也还手了，用拳头打对方，刘某、郭某也动手打对方，对方女子报警了，他们便说“算了吧，你们受伤了，我们也受伤了，大家扯平了。”
司机段某一开始把车停在路边一直没下车，他们四个人便要离开，走到快速公交车站后边，对方男子追上来，便和朱某扭打在一起，两个人都倒在地上，他、刘某、郭某又动手打了对方男子，用脚踢，这时对方女的拿起一块水泥板砸向朱某后脑勺，朱某就坐在地上起不来了，后警察就到现场了。
这个案件的是非曲直，从以上呈现的事实中是容易判断的。显然，被害方有错在先，被告方表示不满以后，如果被害方道歉或者克制自己不下车推搡对方，就不会发生此后的悲剧。
正是死者朱某率先下车，对张某进行推搡。此后其他三人下车，自称是拉架，但其实参与了对张某的殴打，导致一场交通纠纷转化为一起治安事件。
被告方只有两人，对方是四人，双方力量相差悬殊，在纠纷过程中，周巧瑜夫妇处于劣势。张某拿出电话报警，后又把电话交给周巧瑜报警，都表明被告方是在寻求警方的保护。
殴打以后，朱某等人欲跑，但张某紧迫，拉住朱某的衣服不放，并非不愿停止纠纷，而是在被殴打之后，不想让对方逃跑，拉住对方是等待警察到场解决问题。
在此过程中，朱某又将张某压倒在地进行殴打。见此情形，周巧瑜捡起马路上的一块地砖砸向朱某的后脑勺，致朱某重伤，7天后不治身亡。
根据以上情况，笔者认为不能把本案定性为互殴，而是朱某一方对被告方的寻衅滋事。在这种情况下，周巧瑜为解救其丈夫免遭朱某殴打而实施的行为，就具有了防卫的性质。
至于防卫是否过当，可以另行讨论。
“周巧瑜故意伤害案”促使我们进一步思考：互殴到底应当如何界定，即互殴的构成条件是什么，是否只要是在案件中存在互相的打斗行为，就一概认定为互殴？
笔者认为，在现实生活中确实存在着互殴，但这里的互殴必须以打斗双方事先存在斗殴意图为前提。正如“姜方子故意伤害案”的裁判要旨所言，只有双方事先具有斗殴意图，才使得谁先动手谁后动手这个问题变得不重要。
如果双方事先不存在这种斗殴意图，则谁先动手谁后动手这个问题就是十分重要的，其重要性表现在：先动手的‘方是不法侵害，后动手的一方具有防卫性。
因此，在“周巧瑜故意伤害案”中，双方并没有事先的斗殴意图，是在死者方首先挑起事端对张某进行殴打之后，周巧瑜为解救张某而对朱某实施了较为严重的还击。
对于本案，至少应当认定为防卫过当。由此可以得出结论：本案之所以不能认定为互殴，就在于双方事先没有斗殴意图。
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