走私、贩卖、运输、制造毒品罪的司法认定和量刑标准

    刑法第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：  (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;  (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;  (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;  (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;  (五)参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪

（一）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与法益

本罪是指自然人或者单位，故意走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

在司法实践中，走私、贩卖、运输、制造这四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中。有的犯罪分子在制造毒品后，又实施贩卖、走私、运输毒品的行为，几种行为相互联系，形成一个整体的犯罪过程。

当然，有的犯罪人也可能只实施其中一种行为，因此本罪名又可以作为选择性罪名分解使用。根据最高人民法院2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2008年纪要》）的规定，罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。

如制造毒品后又走私该毒品的，以走私、制造毒品罪定罪。

我国刑法理论的通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。但这种观点值得商榷。我们认为，毒品犯罪的保护法益是公众健康。

因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。

也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是以公众的健康为保护法益的抽象危险犯。

需要说明的是，作为毒品犯罪的保护

法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。

此外，需要说明的是，刑

法第349条规定包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，不仅是为了保护公众健康，而且是为了保护司法活动。

在解释走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件时，要以公众健康这一超个人法益为指导。例如，由于本罪的法益是公众健康，而不是特定个人的健康，也不只是吸食、注射者的健康，所以，即使吸食、注射毒品的人明知毒品对自己有害而购买，也不阻却贩卖毒品行为的违法性。

再如，将为了出售而购买毒品的行为认定为贩卖毒品的实行行为乃至既遂，就是不合适的。因为这种行为的危险并没有达到贩卖毒品罪所要求的危险程度。

又如，将为了自己吸食而从外地购买毒品后带回居住地的行为认定为运输毒品的做法，也是不妥当的。因为这种行为只是以行为人自己为被害对象的。

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪构成

1.构成要件

（1)走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品。根据刑法第357条的规定，毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，麻醉药品、精神药品，是指列人麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他连续使用后易产生依赖性的物质。

经过取汁的罂粟壳废渣不属于毒品。

众所周知，即使是微量的毒品，也具有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，损害使用者的健康。故刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当以犯罪论处。

因此，只要认定案件中的物品是作为刑法规制对象的毒品，不管其质量如何、药理作用的程度如何、含有量多少等，都应当认定为毒品。

最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）指出：“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。

涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”例如，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。

对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量鉴定。为掩护运输而将毒品融入其他物品中的，不应将其他物品计入毒品的数量。

要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品，通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法，但对有关物品的一部分作化学鉴定，能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时，也能将其他部分认定为毒品。

在有些情况下，虽未经过化学鉴定，但根据其他证据能够合理推定为毒品的，也应认定为毒品。不仅如此，即使司法机关未能收缴、扣押毒品，也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品。

（2)客观行为为走私、贩卖、运输、制造毒品。

第一，走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品。此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。

根据刑法的规定，影响走私毒品行为的危害程度的因素，主要是走私毒品的数量、主体的情况（是否首要分子、是否参与国际贩毒组织）、方式（是否武装掩护）等。

第二，贩卖毒品。贩卖毒品，是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。

贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。

在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也属于贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。

贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益：既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品。

如果是无偿转让毒品，如赠与，无偿提供给他人吸食等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。

贩卖的对方没有限制，即不同对方是否达到法定年龄，是否具有责任能力，是否与贩卖人具有某种关系。行为人利用信息网络贩卖毒品的，构成贩卖毒品罪。

吸食者相互之间交换毒品的，不成立贩卖毒品罪。但是，贩毒者为了调剂各自的毒品种类与数量而相互交易毒品的，因为增加了危害公众健康的抽象危险，应认定为贩卖毒品罪。

此外，对于为了“蹭吸”而帮助吸毒者购买毒品的，因为没有贩卖行为，不应认定为贩卖毒品罪。但是，为了“提成”毒品而帮助吸毒者购买毒品，即帮助吸毒者购买毒品后按一定比例提成部分毒品据为己有的，应认定为贩卖毒品罪。

单纯为吸毒者寻找、联系贩卖者的，仍属购买毒品的行为，不应当认定为贩卖毒品的共犯。但是，为贩卖者寻找、联系上游贩毒者或者下游吸毒者的，则成立贩卖毒品罪的共犯。

根据《2015年纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依照其他犯罪定罪处罚。

行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

长期以来，刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯，但这种做法存在疑问。

一方面，刑法第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有规定购买毒品罪。易言之，单纯购买毒品的行为并不属于刑法的规制对象。

另一方面，“贩卖”毒品并不意味着必须先购买毒品再出卖毒品。例如，行为人拾得1000克海洛因后出卖给他人的，肯定成立贩卖毒品罪。

再如，出卖祖辈留下的鸦片的，也成立贩卖毒品罪。显然，贩卖毒品就是指出卖毒品。既然如此，购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为。

换言之，出于贩卖目的而非法购买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）。

在实践中，毒品贩卖者往往是找到买主之后才将毒品再卖给买主，而司法机关有时使用内线侦查方法“引诱”某些嫌疑人贩卖毒品，对此应如何处理？一般来说，“引诱”他人犯罪不是正当的侦查方法，而且可能是教唆犯罪。但鉴于毒品犯罪的特殊性，有必要进行特殊考虑。毒品犯罪的危害大，应该尽早发现并彻底搜查，以灭绝其根源。但毒品犯罪与通常的犯罪不同，不仅没有直接的被害人，而且毒品的贩卖极为秘密，并往往有组织、有规则，局外的一般人处于不可能知悉的状态，故以通常方法进行侦查极为困难乃至不可能。有鉴于此，在一定条件下进行前述内线侦查便是不得已被允许的方法。这里的一定条件如下：

一、，使用通常的侦查方法无法取证查实。

二、，“引诱”的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人。

三、，“引诱”的目的只是为了取得证据。最后，“引诱”没有达到使对方失去自由意志的程度，通常采取的方法是，警察装扮成吸毒者或使线人装扮成吸毒者与对方接触，提出购买毒品。如果采取教唆、强制、欺骗等手段，则不认为具有正当性。在上述条件下，警察或线人的行为不构成贩卖毒品的教唆犯或帮助犯，只有实施了贩卖毒品行为的人，才可能构成犯罪。

第三，运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品进出境，或者在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品

的，属于走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地，如将毒品从甲地运往乙地。但应注意，从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。

例如，行为人先将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。但是，为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的，或者帮助吸食

者代购毒品而将毒品带往彼地，不应认定为运输毒品。换言之，只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，才宜认定为运输，否则会导致罪刑之间不协调。

第四，制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品不仅包括使用毒品原植物制作成毒品，也包括以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行为。

主要表现为以下几种情况：一是将毒品以外的物质作为原料，提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。

如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。

如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液。五是用混合等物理方法加工、配制毒品，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。

六是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。在制造毒品的共同犯罪案件中，研制配方、指挥他人制造的人，属于正犯；

单纯为制造毒品添柴加水的，宜认定为帮助犯。

问题在于分装毒品是否属于制造毒品。所谓分装毒品，是指将毒品进行分割，并装入一定的容器（量的精制）。从毒品犯罪的实际情况来看，分装毒品是毒品犯罪人经常实施

的行为，在犯罪集团中，有的犯罪人专门从事这一活动。但这种行为既不是走私，也不是贩卖和运输，如果认为它不是制造，则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为，但这既

不符合现实，也不利于打击这种犯罪。因此，应对“制造”作广义解释，将分装毒品的行为包括在制造毒品之中，是比较合适的。

根据“两高”、公安部2012年6月18日《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《麻黄碱案件意见》），以加工、提炼制毒物品制造毒品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的，以制造毒品罪定罪处罚。

以制造毒品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，以制造毒品罪定罪处罚。明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，以制造毒品罪的共犯论处。

根据“两高”、公安部、农业部、食品药品监管总局2013年5月21日《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》，以制造毒品为目的，采挖、收购麻黄草的，以制造毒品罪定罪处罚。

2.责任

责任形式为故意，行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

（1)行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品。即使行为在客观上表现为走私、贩卖、运输与制造毒品，但只要行为人没有认识到行为对象是毒品，就不能构成本罪。

这是责任主义的要求。因此，明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，不构成贩卖毒品罪，应当以诈骗罪论处。但是，本罪只要求行为人认识到是毒品，不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。

而且，不管行为人是认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立。

毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。

根据《2008年纪要》的规定，具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

第一，执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

第二，以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；第三，执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

第四，体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；第五，为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

第六，采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；第七，采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

第八，行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；第九，以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

第十，有其他证据足以认定行为人知道的。此外，就制造毒品罪主观故意中的“明知”而言，具有下列情形之一的，可以推定行为人明知制造毒品（但有证据证明确属被蒙骗的除外）：第一，购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；

第二，为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品，经检验是毒品的；第三，在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是毒品的；

第四，制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，

在现场查获制造出的物品，经检验是毒品的；第五，有其他证据足以证明行为人知道的。

（2)对毒品种类产生错误认识的，不影响本罪的成立。毒品的种类不同危害便不同，因此刑法对不同的毒品作了区别规定。但根据刑法规定，毒品种类及其数量仅影响量刑，

并不影响犯罪的成立，故行为人对毒品种类的认识产生错误时，实际上是对自己的行为在量刑上（或法定刑上）有不正确的认识，不阻却责任。

从另一方面来看，即使认为这种情

况属于对象错误，也不影响故意的成立。因为行为人只是对毒品的种类产生具体的认识错误，而各种不同种类的毒品都危害公众健康，根据法定符合说，依然成立毒品犯罪既遂。

（3)刑法没有要求本罪以营利为目的，故不以营利为目的实施本罪行为的，也构成本罪。例如，为了赠与而制造毒品，为了自己吸食而走私毒品，单纯受贩卖者委托运输毒品

等，都构成犯罪。再如，甲为了吸食而买进大量毒品，后由于种种原因而戒毒，戒毒后低价将剩余毒品出卖的，仍然构成贩卖毒品罪。

（三）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定

1.正确处理本罪与其他犯罪的关系。行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。

行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪。在生产、销售的食品中掺微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。

2.正确区分走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为类型的既遂与未遂。

（1)走私毒品主要分为输人毒品与输出毒品，只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准，输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。

关于输入毒品的既遂标准，也必须分为陆路输入与海路、空路输入来讨论。陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入我国领域内的时刻为既遂标准。

关于海路、空路输入毒品的既遂，我们认为，宜采用到达说，即装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。

（2)贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人

已经获得了利益，也不宜认定为既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。

实践中有时发生误将假毒品当做毒品贩卖的案件。刑法理论的通说与司法实践均认为，对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。但我们认为，这种观点与做法值得研究。

一、，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。

二、，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅因行为人误认为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定原则之嫌。

三、，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，也有主观归罪之嫌。最后，上述通说与司法解释也难以解释以下现象：甲明知是面粉，而对乙谎称是海洛因，于是交付给乙贩卖。乙误以为是海洛因便贩卖，但被公安机关查获。根据上述通说与司法解释，甲因为明知是面粉，仅成立诈骗罪（由于甲没有骗取财物，属于诈骗未遂，可能无罪）；乙因为误认为是毒品，便成立贩卖毒品（未遂）罪。果真如此，则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚。但其合理性值得怀疑。事实上，甲是诈骗罪的间接正犯，即甲利用了不知情者乙的行为。在这种情况下，乙的行为并不构成犯罪，因为乙并无危害公众健康的贩卖毒品行为，不成立贩卖毒品罪；乙也无诈骗的故意，不成立诈骗罪；二者也没有重合之处，故难以成立其他犯罪。

（3)为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手；由于行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的，属于未遂；

运输毒品行为使毒品离开

原处或者转移了存放地的，则为既遂。例如，行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂；如果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。

再如，使用交通工具运输毒品的，当毒品置入交通工具内，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。

我们不采纳以到达目的地为既遂标准的观点，也不赞成开始搬运即为既遂的观点。

（4)制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是

制造毒品未遂。

行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但事实上未能制造出毒品的，视行为是否具有制造出毒品的具体危险而得出不同结论。

客观上没有制造出毒品的危险性的，不能以犯罪论处。因为使用的方法不当而实施上述行为时（如原料能制造出毒品但缺少某种配料，所使用的原料、配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等），由于客观上具有制造出毒品的具体危险，故应认为具有法益侵害性。

但由于事实上未能制造出毒品，故只能以犯罪未遂处理。当然还可能出现其他情况，但只要把握行为是否具有制造出毒品的具体危险这一标准，就能正确认定罪与非罪。

3.对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共同犯罪，应根据刑法总则的规定以及共同犯罪的原理予以认定和处理。根据《2015年纪要》，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。

居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。

居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；

购毒者同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成畈卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；

对于以居间介绍者的身份介人毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。

两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。

受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。

受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒

品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

4.正确区分一罪与数罪。对被告人一人走私、販卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。

（四）走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚

1.根据刑法第347条的规定，本罪的法定刑分为三个档次：（1)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造的数量计算，不以纯度折算；

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。（2)走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。

这一规定只是以毒品的数量来决定法定刑升格。（3)走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；

第一，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯内胺50克以上或者其他毒品数量大的；第二，走私，贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

第三，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；第四，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，

情节严重的；第五，参与有组织的国际贩毒活动的。可见，决定上升到这一档法定刑的因素，除了毒品数量外，还有其他严重情节。

因此，走私、販卖、运输、制造毒品的行为即使没有达到上述数量，但如果具有其他法定情节的，也应依照该法定刑处罚。关于刑法第347条第2款第1项的“其他毒品数量大”、第347条第3款的”其他毒品数量较大”以及第347条第4款规定的“情节严重”，应按照最高人民法院2016年4月6日《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品犯罪解释》）予以认定。

不难看出，毒品数量对于量刑具有重要作用。根据《2015年纪要》，对数量的认定应注意以下几点：（

1)走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法，司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法，司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大，数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。（

2)对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）、MDMA片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。（

3)对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其販毒数量。（

4)制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。

毒品数量虽然对毒品犯罪的量刑具有重要作用，但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。

特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑案件的所有情节。

2.根据刑法的规定，具有下列情节的应当从重处罚：（1)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

这里的未成年人是指未满18

周岁的人。其中的利用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，大体指间接正犯；其中的教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，是指教唆犯。

对教唆不满18周岁的人犯罪的人，刑法第29条已经规定了应当从重处罚，而刑法第347条又特别规定了对上述情况从重处罚。

这不意味着利用、教唆不满18周岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子具有两个从重处罚的情节。即上述规定只是对刑法第29条的重申，而不是说在刑法第29条从重处罚的基础上再根据该规定从重处罚。

（2)因走私、贩卖、运输、制造毒品被判过刑，又犯“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的，从重处罚。这是关于再犯从重处罚的规定。

不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。这也是鉴于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊规定。

需要研究的问题是：对其中符合累犯条件的，是仅适用刑法总则关于累犯的规定，还是仅适用本规定，抑或同时适用累犯规定与本规定。

最高人民法院2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”

但这一做法存在疑问。本来，刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允。

《2008年纪要》指出：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”

但是，这一规定也并非没有疑问。亦即，同时构成累犯和毒品再犯的，是否具有两个法定从重处罚情节？如果持肯定回答，显然是对一个事实进行了不利于被告人的重复评价。

如果持否定回答，就意味着完全没有必要同时引用刑法总则关于累犯和分则关于毒品再犯的条款，只需要引用总则关于累犯的规定即可。

《2015年纪要》规定：“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯

的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。”可是，累犯的从重幅度一般会大于再犯，既然不得重复从重处罚，实际上就只能以累犯论处。

因此，应当认为，对于符合累犯条件的，必须适用总则关于累犯的条款，而不再适用（引用）刑法第356条。易言之，刑法第356条应仅适用于不符合累犯条件的再犯。

此外，对于不满18周岁的人，既不得适用累犯规定从重处罚，也不得适用再犯规定从重处罚。

3.根据刑法第347条的规定，单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。

4.走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为，常常以共同犯罪的形式出现。根据《2008年纪要》的规定，审理毒品共同犯罪案件，应当注意以下几个方面的问题：

（1)正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。

在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以

及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

对于确有证据证明

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。

只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑

法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

（2)正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚；

对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

（3)根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。

共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。

对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

5.正确认定立功表现。根据《2008年纪要》，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。

公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；

被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；

被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

问题是，贩卖毒品的行为人主动交代“上家”的，是否构成立功？例如，乙贩卖毒品1000克，归案后交代毒品是从甲处购买，并提供了甲的相关信息，经查证属实。

乙的行为是否属于立功？我们持肯定回答。因为在贩卖毒品罪中，毒品来源是否查明不影响本罪的认定，既然贩毒祖传的毒品、捡拾的毒品也成立贩卖毒品罪，那么，主动交代“上家”的行为，就超出了自首与坦白的要求，应当认定为立功。

换言之，单纯交代自己贩卖毒品的事实是自首与坦白的要求，而所谓交代“上家”实际上属于揭发“上家”贩卖毒品的犯罪事实，当然属于立功。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）