制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的司法认定和量刑标准

    刑法第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的概念和构成

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

本罪的构成要件是：

（1)本罪的客体是国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序。本罪的犯罪对象是淫秽物品。所谓淫秽物品，根据《刑法》第367条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。根据2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，《刑法》第367条第1款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。

（2)本罪的客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。其中，制作是指采用生产、录制、摄取、编著、绘画、印刷等方法创造、生产淫秽物品的行为。

复制是指采用复印、翻印、翻拍、拷贝、抄写等方法重复制作淫秽物品的行为。出版，是指将淫秽物品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。

贩卖是指以各种销售方式有偿转让淫秽物品的行为。传播是指通过播放、陈列、出租等方式使淫秽物品流传的行为。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品必须达到一定的数量标准，才能构成犯罪。

（3)本罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。

（4)本罪的主观方面是故意，并具有牟利的目的。如果行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品不是以牟利为目的，则不构成本罪。

如果其行为符合其他淫秽物品犯罪成立要件的，应以相应犯罪论处。

（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

关于本罪的认定，应注意以下相关的立法解释和司法解释：

第一，本罪来源于1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，根据《刑法》第452条的规定，虽然该《决定》的有关刑法规范已失效，但其中的行政处罚规范仍然有效，故该《决定》第2条第1款后半段关于实施制作、贩卖、传播淫秽物品“情节较轻的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚”的规定仍然有效。

因此，对于情节较轻的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为，不应以犯罪处理。

第二，根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，具有下列情节之一的，应予定罪处罚：

（

1)制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上，淫秽音碟、录音带100至200张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册100至200副（册）以上，淫秽照片、画片500至1000张以上的；（

2)贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上，淫秽音碟、录音带200至400张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册200至400副

（册）以上，淫秽照片、画片1000至2000张以上的；（3)向他人传播淫秽物品达200至500人次以上，或者组织播放淫秽影、像达10至20场次以上的；

（4)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利5000至1万元以上的。

第三，根据2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，下列行为均以本罪定罪处罚。

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的：（1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；

（2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；（3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；

（4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上的；（5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；

（6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的；（7)数量或者数额虽未达到第1项至第6项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（8)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施前述行为的，以本罪定罪处罚。以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按本罪定罪处罚：（1)向100人次以上传播的；

（2)违法所得1万元以上的；（3)造成严重后果的。

第四，根据2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条第2款的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，以本罪定罪处罚：（1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件10个以上的；

（2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件50个以上的；（3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等100件以上的；

（4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到5000次以上的；（5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达100人以上的；

（6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得5000元以上的；（7)数量或者数额虽未达到第1项至第6项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（8)造成严重后果的。以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1)数量或者数额达到第1条第2款第1项至第6项规定标准5倍以上的；

（2)数量或者数额分别达到第1条第2款第1项至第6项两项以上标准2倍以上的；（3)造成严重后果的。电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1)为5个以上淫秽网站提供上述服务的；

（2)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（3)为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在5万元以上的；

（4)造成严重后果的。明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚：（1)向10个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的；

（2)向淫秽网站投放广告20条以上的；（3)向10个以上淫秽网站提供费用结算服务的；（4)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在5万元以上的；

（5)为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在2万元以上的；（6)造成严重后果的。

第五，根据2015年4月7日最高人民检察院法律政策研究室《对<关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示＞的答复意见》，以牟利为目的，利用手机存储卡、U盘等移动存储介质复制、贩卖淫秽电子信息的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定定罪处罚。

有关定罪量刑标准可以参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，同时综合考虑移动存储介质数量、传播人数、获利金额等情节。

对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，1个淫秽文件视为1张影碟、1个软件、1盘录像带；

具体定罪量刑标准，可以参考制作、复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带的相关规定。

第六，根据2017年11月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题，批复如下：

1、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。

2、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节、综合评估社会危害性、恰当裁量刑罚、确保罪责刑相适应。

（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的刑事责任

根据《刑法》第363条第1款与第366条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；

情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）