组织、领导传销活动罪的司法认定和量刑标准

    刑法第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】　组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第二百三十一条　【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

组织、领导传销活动罪

组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

传销曾经是一种合法的经营方式，其犯罪化始于1998年4月18日《国务院关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》），该《通知》禁止一切传销活动，传销遂成为刑事违法行为。

2001年4月10日《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》进一步明确，违反国家规定，进行严重扰乱市场秩序的传销活动或者变相传销的，以非法经营罪论处。

《刑法修正案（七）》单独设立了组织、领导传销活动罪，将本罪从非法经营罪中独立出来。于是，组织、领导传销行为在刑法分则当中被具体化为一种独立的犯罪，成为一个独立的罪名，强化了传销行为的违法性，明确了组织、领导传销活动及其组织的犯罪性。

组织、领导传销活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序的，构成本罪。

传销是一种非法经营活动，组织、领导传销活动则是一种犯罪行为。传销活动的一般参与人员既是违法者，又是特殊的“受害者”，根据区别对待、分化瓦解的刑事政策，可给予行政处罚和批评教育，不宜作为犯罪处理，以防止打击范围过大。

但是，传销活动的组织、领导者以及帮助组织、领导的行为，应当以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。传销，是指“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的经营活动。

传销活动必定表现为组织性而形成“传销组织”。所以，组织、领导传销活动实质上等同于组织、领导传销组织的行为。2013年11月14日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：

“扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”。

简言之，“组织、领导传销活动”也就是组织、领导“传销人员在30人以上且层级三级以上的”传销组织的行为。这里有两层含义：①“传销人员在30人以上且层级三级以上的”是传销组织；

②在一个大型传销组织内，行为人发展、管理、协调的下线在“30人以上且层级在三级以上的”，同样也是组织、领导传销活动的行为。

当然，行为人借用、冒用子女、亲属等人的身份信息，用自己的金钱购买产品、服务或者交费的，借用、冒用的人数不计算在内。

上述司法解释较为具体地进一步规定：下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：①在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

②在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；③在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；④曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在三级以上的人员；

⑤其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

所谓“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，是指认定传销不以存在真实的商品、服务交易为必要，不存在商品、服务等真实交易标的不影响传销行为的认定。

司法实践中，组织、领导“拉人头”、收取“人门费”而无商品、服务交易的传销活动，以及进行“道具商品”交易活动的，也可以构成本罪。

所谓“骗取财物”，是指由于传销行为属于非法，具有欺骗性，所以，通过传销活动取得的返利、报酬等任何财产以及财产性利益，均可以评价为具有“骗取财物”，公诉机关无需作为具体实在的构成要素对待而运用证据证明行为人主观上以“非法占有为目的”。

传销活动的组织、领导者实际上是否骗取到了财物，不影响本罪的构成。

也就是说，组织、领导传销活动不以事实上意义上的“骗取财物”为必要。所以，“骗取财物”属于本罪可有可无的用语。当然，参加传销活动而实际获取财物的，属于认定组织、领导传销活动的重要事实。

所以，上述司法解释规定“从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，是合理而妥当的。

关于“骗取财物”的认定：对于这一问题，刑法理论上存在着一定的分歧。我没认为。我们认为，将“骗取财物”作为相对虚化的整体性、评价性的构成要件对待，因此，“骗取财物”几乎就是一个可有可无的概念。

对此，有学者质疑道：“在刑法分则明确规定“骗取财物”的情况下，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素；

而且，否认“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的要素，意味着减少犯罪的成立要素，是对行为人不利的解释，需要特别谨慎。”

（1)这在一般意义上是成立的，也是十分重要的。的确，刑法解释者不可以随意删减刑法规定的概念、术

语，否则会抽空构成要件，动摇罪刑法定。但是，刑法分则条文中出现的概念、术语未必都是具体犯罪的构成要件。我们认为，刑法关于组织、领导传销活动罪就是极为特殊的刑法规定。

因为“骗取财物”是“传销”概念之外的评价性概念。换言之，“骗取财物”并不是“传销”概念内部的一个不可缺少的具体、实在的构成要素，而是十分抽象的整体性评价概念。

否则，我们就难以理解“传销”曾经在1998年4月18日之前合法地存在，甚至于是“辉煌”地存在过。一句话，不能因为法条当中“骗取财物”用语的存在而将本罪解释为一种特殊的诈骗罪。

如果不将“骗取财物”解释为“传销活动”之高度抽象的评价性概念，组织、领导传销活动的行为将继续以非法经营罪论处。立法上也就失去了设置本罪的必要，或者说，司法实践中彻底失去了适用本法条的可能性。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”。这一规定是将领导、组织传销（组织）活动“非法获利”评价为“骗取财物”，因为传销活动具有欺骗性，但是并非等同于各种诈骗犯罪的“欺骗”手段，“骗取财物”规定无论如何不能进一步释放出“以非法占有为目的”的主观要件，也是这个道理。

如果需要将“骗取财物”作为可有可无之构成要件对待的观点作进一步解释的话，有两点解释：①“骗取财物”不是具体的实在的构成要素，而是整体性评价概念。

如果是因为立法者将其规定在法条中而一定要将其说成是构成要件的话，那么，它是趋于虚无的“构成要件”，亦即，可有可无的构成要件。

②说“骗取财物”可有可无，还是横向地与诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗犯罪比较而言的。也就是说，骗取财物是各种诈骗犯罪的构成要件，但是，对于组织、领导传销活动罪来说，不因为刑法条文中有“骗取财物”的表述而成为诈骗犯罪的一种，组织、领导传销活动罪是与诈骗犯罪（以及非法经营罪）相似但却不同的特殊犯罪。

有观点主张：“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物＇的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行

为人组织、领导的是提供商品与服务的传销组织，则不可能成立本罪）。换言之，“骗取财物”是诈骗型传销组织（或者活动）的特征”。

与之不同，我们认为“骗取财物”不是对于传销组织（活动）的描述，而是对于传销组织（活动）的整体性评价，“骗取财物”可以置换为“非法获取财物”和“意图非法获取财物”；

传销组织（活动）均为非法，无所谓诈骗型和非诈骗型的区别，传销组织（活动）都是“骗人”的（当然，传销活动参加者可不这样认

为）。可见，上述观点的结论与我们的观点基本一致，即组织、领导传销活动的人客观上是否骗取了他人财物不影响本罪的成立。

略有差异的是，我们还强调构成本罪，不要求有“骗取财物”的故意，不以行为人主观上具有非法占有目的为必要。此外，我们认为，本罪与集资诈骗罪、诈骗罪等法条之间是排斥关系，而不是法条竞合关系，符合《刑法》第224条之一，因而构成本罪的，不能同时构成集资诈骗罪，诈骗罪等犯罪。

当然，组织、领导传销活动过程中行为人另有集资诈骗、诈骗等犯票行为的，构成集资诈骗罪、诈骗罪，应当数罪并罚，这是另一回事。

在任何传销活动中，即使存在商品、服务交易的，其所谓的商品、服务也只是“道具”性的。如果传销组织销售之产品和服务的实际价格与真实价值（市场“公允”价格）基本接近而不再是“道具”性的，传销也就没有了存在的余地。

正是在这一意义上，传销始终是“骗取财物”性质的非法经营行为。凡是传销都是非法的，没有合法与非法的区别，也没有欺骗型与非欺骗型的区别。

如果说“骗取财物”具有构成要件意义的话，那是说“骗取财物”是整体性、评价性的超越具体构成要素的概念，而不是对于传销活动的具体描述。

换言之，如果产品或者服务的销售价格与真实价值之间相差无几，一般不宜评价为“骗取财物”。准确地讲，不再是传销。上述《意见》关于“团队计酬”行为的处理问题所作的规定也反映了这一点。

《意见》规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬＇式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬＇方

式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据＇的传销活动，应当依照《刑法》第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。

在这里，必须准确理

解《通知》所谓“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”。这其中的“传销”，可不是传销，而是指“直销”的意思，即类似于“直销”的销售活动。

根据2005年8月23日国务院发布的《直销管理条例》第3条的规定，“直销”是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。

而直销企业，是指依照《直销管理条例》规定经批准采取直销方式销售产品的企业。直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。

《意见》所言“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”，是指以真实的、非“道具”性的产品销售为基础；而所谓“团队”是封闭性的、单层次的，而不是开放性的、多层次的向着“金字塔”式、“老鼠会”式结构方向发展；

“团队”成员是直销公司的职员，不是独立的消费者和销售者，而传销者集经营者与消费者于一身，与直接面对消费者的直销员根本不同。

《刑法》第224条之一规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）