《民法典》第938条第3款规定,物业服务合同应当采用书面形式。除此之外,《民法典》和其他法律法规均有对某类合同应当采用书面形式的规定。
应当采用书面合同而不采用的,对合同关系的成立和合同类型的确定,都会带来争议的风险和举证的困难。为此,有必要汇总整理各规定。
须提示的是,即使法律、行政法规规定应当采用书名形式订立合同的,当事人没有采用书面形式,也不表示当事人之间的合同关系不能成立。
根据《民法典》第490条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。
但需要注意的是,如果应当采用书面形式订立的合同未采用书面形式,实践中会产生较重的举证责任,主张合同成立的一方,要证明自己已经履行义务且对方接受,加大了“合同是否成立、成立了何种合同”争议的风险。
因此对于法律有明确规定应当采用书面形式订立的合同,应当有所了解和把握。 本文整理汇总于2021年3月17日,列明了所有合同的类型及对应的法律、行政法规的规定,均根据当下时间点最新的法律规范列明,供各位参考。
徐忠兴曾于2017年6月3日在公号“法学45度”发表“应当依法采用书面形式订立的46种合同”一文,该文发表于民法典之前,目前其中较多法律规范已经修订、部分已经作废。
本文参考了该文,重新全面梳理了法律规范,删减了若干不再适用的合同,增加了原文不包含的若干种合同。在此申明对原文的参考,并向原文作者致谢。
01 金融借款合同(区别于自然人之间的借款合同)《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第六百六十八条 借款合同应当采用书面形式,但是自然人之间借款另有约定的除外。
借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。《中华人民共和国商业银行法》(2015年8月29日第二次修正)第三十七条 商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。
合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。02 租期六个月以上的租赁合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第七百零七条 租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。
当事人未采用书面形式,无法确定租赁期限的,视为不定期租赁。03 融资租赁合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第七百三十六条 融资租赁合同的内容一般包括租赁物的名称、数量、规格、技术性能、检验方法,租赁期限,租金构成及其支付期限和方式、币种,租赁期限届满租赁物的归属等条款。
融资租赁合同应当采用书面形式。04 建设工程合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。
《中华人民共和国建筑法》(2019年4月23日修正)第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。05 建设工程委托监理合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第七百九十六条 建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。
发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《中华人民共和国建筑法》(2019年4月23日修正)第三十一条 实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。06 技术开发合同、技术转让合同和技术许可合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第八百五十一条 技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第八百六十三条 技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。
技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。07 建设用地使用权出让合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第三百四十八条 通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。
……《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年8月26日第三次修正)第十五条 土地使用权出让,应当签订书面出让合同。
土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。08 建设用地使用权流转合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第三百五十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采用书面形式订立相应的合同。
使用期限由当事人约定,但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。09 居住权合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第三百六十七条 设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
10 地役权合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第三百七十三条 设立地役权,当事人应当采用书面形式订立地役权合同。
11 抵押合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第四百条 设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
请注意:在已经废止的《物权法》中,对浮动抵押也提及了“书面协议”,如下: 第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
《民法典》对应调整为: 第三百九十六条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
上述条款删除了“经当事人书面协议”,但由于第四百条的存在,应该认为浮动抵押也依然需要采用书面形式订立合同,只是不需要重复规定而已。
《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年8月26日第三次修正)第五十条 房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。
12 质押合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第四百二十七条 设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。
《中华人民共和国商标法实施条例》(2014年4月29日修订)第七十条 以注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当签订书面质权合同,并共同向商标局提出质权登记申请,由商标局公告。
关于保证合同的特别说明原《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日施行)第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
《民法典》没有继续沿用前述规定,而是作出如下规定:第六百八十五条 保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。可见,保证合同不属于法律规定的“应当”采用书面形式的合同。
关于定金合同的特别说明原《中华人民共和国担保法》(1995年10月1日施行)第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。《民法典》没有继续沿用前述规定,把定金规定在合同编通则的违约责任章节,没有作出应当采用书面形式的规定。
13 细胞、器官、组织、遗体捐赠合同《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日施行)第一千零六条 完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。
任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。
自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。
14 约定夫妻关系存续期间财产归属
一位刘女士,她的爱人王先生在生前留有两份遗嘱,一份是自己手写的遗嘱,载明其死后名下房产由再婚妻子也就是刘女士继承,遗嘱落款有陆先生本人亲笔签名及日期。两年后,不知什么原因,王先生又订立了一份内容完全不一样的打印版遗嘱。这份遗嘱中,王先生表示,将房产留给自己与前妻所生的儿子来继承。王先生去世后,刘女士与王先生前妻所生的儿子在继承的问题上产生纠纷,双方各自拿出一份遗嘱,为此困惑不已的刘女士找到专业律师
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