当前位置

开设赌场罪实务认定(三)

问题描述

开设赌场罪实务认定(三)
1个回答

不以营利为目的的代理行为是否构成开设赌场问题

2006年《刑法修正案(六)》之后,“以营利为目的”不再是开设赌场罪的构成要件。

从开设赌场罪所保护的法益而言,其首要关注的是社会管理秩序中的公共秩序,是以劳动或其他社会合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。

而开设赌场的行为对该秩序的破坏显然已经达到应受刑法处罚的程度,即使不以营利为目的的“慈善为目的”的开设赌场行为,同样受到法刑法的否定。

涉及赌博网站代理型的开设赌场罪,无论代理人是以营利为目的,以友情赠送为初衷,甚至是普及赌博常识为目的,均不影响或妨害开设赌场罪的定性认定。

开设赌场罪不起诉的理由

通过12309检察官网关于开设赌场罪不起诉大数据筛查(以上海检察院数据为例),主要的理由与法律依据如下:(一)不起诉的理由1.证据不足不起诉,主观上现有证据不能证明嫌疑人明知其提供的银行卡用于开设赌场,客观上现有证据不能证明该卡用于同案犯开设赌场罪;

2.共同犯罪中的从犯,且犯罪情节轻微,具有坦白、自愿认罪认罚情节;

3.偶犯,退赃退赔、坦白,且认罪认罚法定与酌定情节;

4.自首、立功,并具有认罪认罚等法定情节;

5.没有证据证实牟利,且在共同犯罪中起次要、辅助作用,并具有坦白情节;

6.主观恶性小,社会危害小,并具有自首情节;

7.认罪认罚,退赃退赔,并具有立功情节。

8.系受胁迫、受被教唆犯;

9.社会危害性、主观恶性、人身危险性小等情节轻微情节;

10.其他不起诉的相关情形。

(二)主要的法律依据(1)《刑法》1.《刑法》第十三条,“……。但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。

2.《刑法》第二十七条,“在共同犯罪中起次要或者辅助作用,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”。

3.《刑法》第二十八条,“对于被胁迫参加犯罪,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。

4.《刑法》第六十七条,“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。

其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。

第六十七条第三项,“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定自首情节,但是如实供述自己的罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚”。

5.《刑法》第六十八条,“犯罪分子由揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或减轻处罚;

有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”。

(2)《刑事诉讼法》1.法定不起诉情形。《刑事诉讼法》第十六条,有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

2.酌定不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十五条,“对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定”。

第一百七十七条,“对于情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。

开设赌场罪从犯的实务认定

1.决策、管理分析。案涉行为人在案涉行为中的作用,是否具有组织、策划、决策等管理、控制的地位和作用。如无,则表明属于次要或辅助作用。

2.普通工勤人员。不参与网站的应用程序、建立和管理,领取基本的工资,没有绩效考核(提成),与案件没有直接的关联性。

3.作用小、可替代性。记账和客服工作都是替代性很强的工作。没有记账和客服工作两个事项,并非影响案涉的行为发生、进行,最多导致服务不及时,其所涉的相关工作和人员并不是关键岗位和重要人员,随便换一个人都是可以做的。

4.获利少分析。案涉行为人所涉的报酬仅仅是固定工资,没有提成,并非以提成为主要来源,更与赌资大小、抽头多少无关,印证其作用也是较轻的。

相对来说,收益多少与作用大小成正比,收益多,其作用较大;反之,收益较小,其作用亦小。

5.社会危害性分析。案涉行为人既不承担平台的风险、运营与管理,亦参与利润分配,其行为社会危害性小。

相关问题

Top