八
不以营利为目的的代理行为是否构成开设赌场问题
2006年《刑法修正案(六)》之后,“以营利为目的”不再是开设赌场罪的构成要件。
从开设赌场罪所保护的法益而言,其首要关注的是社会管理秩序中的公共秩序,是以劳动或其他社会合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。
而开设赌场的行为对该秩序的破坏显然已经达到应受刑法处罚的程度,即使不以营利为目的的“慈善为目的”的开设赌场行为,同样受到法刑法的否定。
涉及赌博网站代理型的开设赌场罪,无论代理人是以营利为目的,以友情赠送为初衷,甚至是普及赌博常识为目的,均不影响或妨害开设赌场罪的定性认定。
九
开设赌场罪不起诉的理由
通过12309检察官网关于开设赌场罪不起诉大数据筛查(以上海检察院数据为例),主要的理由与法律依据如下:(一)不起诉的理由1.证据不足不起诉,主观上现有证据不能证明嫌疑人明知其提供的银行卡用于开设赌场,客观上现有证据不能证明该卡用于同案犯开设赌场罪;
2.共同犯罪中的从犯,且犯罪情节轻微,具有坦白、自愿认罪认罚情节;
3.偶犯,退赃退赔、坦白,且认罪认罚法定与酌定情节;
4.自首、立功,并具有认罪认罚等法定情节;
5.没有证据证实牟利,且在共同犯罪中起次要、辅助作用,并具有坦白情节;
6.主观恶性小,社会危害小,并具有自首情节;
7.认罪认罚,退赃退赔,并具有立功情节。
8.系受胁迫、受被教唆犯;
9.社会危害性、主观恶性、人身危险性小等情节轻微情节;
10.其他不起诉的相关情形。
(二)主要的法律依据(1)《刑法》1.《刑法》第十三条,“……。但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
2.《刑法》第二十七条,“在共同犯罪中起次要或者辅助作用,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”。
3.《刑法》第二十八条,“对于被胁迫参加犯罪,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。
4.《刑法》第六十七条,“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。
其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。
第六十七条第三项,“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定自首情节,但是如实供述自己的罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚”。
5.《刑法》第六十八条,“犯罪分子由揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或减轻处罚;
有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”。
(2)《刑事诉讼法》1.法定不起诉情形。《刑事诉讼法》第十六条,有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;
(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。
2.酌定不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十五条,“对于二次补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定”。
第一百七十七条,“对于情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
十
开设赌场罪从犯的实务认定
1.决策、管理分析。案涉行为人在案涉行为中的作用,是否具有组织、策划、决策等管理、控制的地位和作用。如无,则表明属于次要或辅助作用。
2.普通工勤人员。不参与网站的应用程序、建立和管理,领取基本的工资,没有绩效考核(提成),与案件没有直接的关联性。
3.作用小、可替代性。记账和客服工作都是替代性很强的工作。没有记账和客服工作两个事项,并非影响案涉的行为发生、进行,最多导致服务不及时,其所涉的相关工作和人员并不是关键岗位和重要人员,随便换一个人都是可以做的。
4.获利少分析。案涉行为人所涉的报酬仅仅是固定工资,没有提成,并非以提成为主要来源,更与赌资大小、抽头多少无关,印证其作用也是较轻的。
相对来说,收益多少与作用大小成正比,收益多,其作用较大;反之,收益较小,其作用亦小。
5.社会危害性分析。案涉行为人既不承担平台的风险、运营与管理,亦参与利润分配,其行为社会危害性小。
赌博罪和开设赌场罪最新区分(2022)---杜凯律师【赌博罪】赌博罪,是指《刑法》第三百零三条第一款的规定,以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的行为。【开设赌场罪】开设赌场,是指开设和经营赌场,提供赌博的场所及其用于供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博,设定赌博规则,利用微信群进行控制管理,在一段时间
萧某因涉嫌开设赌场罪被羁押某县看守所,家属委托本所副主任章福阳律师为其辩护,经会见,协助家属退赃,多次与侦查机关某县公安局某派出所沟通,要求变更强制措施为取保候审或监视居住,公安机关以萧某属于累犯为由未予变更。第30天案件移交该县检察院提请批捕。案件移交检察院后,我们第一时间联系经办检察官,与其沟通,虽然嫌疑人属于累犯,但是最终人民检察院考虑嫌疑人萧某家里存在特殊情况,以及主动退赃等情节,对萧某
开设赌场罪怎么认定主犯与从犯主犯在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。即犯罪集团建立的组织者、犯罪活动计划的制定者、犯罪计划的实施者或策划于幕后、或指挥于现场者;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。所谓开设赌场罪,是指开设和经营赌场,提供赌博的场所及用具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为,这种行为就叫做开设赌场罪。其客观的认定条件必须是以营利为目的的才算。我国刑法第三百零三条
赌资,顾名思义赌博的资本,在开设赌场罪中赌资如何认定? 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条关于赌资的认定 : 本意见所称赌资包括: (一)当场查获的用于赌博的款物; (二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额; (三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干
所谓开设赌场,是指开设和经营赌场,提供赌博的场所及用具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。其中,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑“开设赌场”行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。
开设赌场罪的认定标准开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于“开设”的含义,应当做广义理解,除传统的营业性地为赌博者提供场所,设定赌博方式,提供赌具、筹码,接受赌客投注,以供他人赌博外,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,以及以接受电话投注的方式进行赌博,而参与者并不集中在一起的,也属于开设赌场。提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费
一、追诉标准 2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十四条 [开设赌场案(刑法第三百零三条第二款)] 开设赌场的,应予立案追诉。 在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于本条规定的“开设赌场”。 二、讯问提纲 问:你个人的基本情况? 答:我叫。。。(参照通用版本讯问笔录) 问:你有无前科劣迹? 答:。。。 问
从总体类型上看,司法实践中存在的虚假诉讼,不仅存在于刑事诉讼中,也存在于民事诉讼中,在民事诉讼中大体可以分为“恶意串通型”和“单方欺诈型”两种。所谓“恶意串通型”虚假诉讼,是指民事案件的双方当事人恶意串通,虚构民事法律关系,向人民法院提起民事诉讼,意图通过人民法院作出的民事裁判实现逃避合法债务或者侵害案外人合法权益等不法目的的行为,大体相当于民事诉讼法第一百一十二条规定的“当事人之间恶意串通,企图
赌博罪、开设赌场罪刑法条文及司法解释(赌博罪、开设赌场罪立案标准) 一、《刑法》第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 二、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 《最高人民法
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一、涉赌犯罪的法律规定的变化1997年《刑法》第三百零三条规定:以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。为准确对涉赌犯罪处罚,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2005】3号 2005年5月13日实施),对如何认定“聚众赌博”、“网络开设赌场”及“不以赌博论处”等做了详细的规定。2006
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