赌博罪与开设赌场罪（一）

一、涉赌犯罪的法律规定的变化

1997年《刑法》第三百零三条规定：

以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

为准确对涉赌犯罪处罚，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号 2005年5月13日实施），对如何认定“聚众赌博”、“网络开设赌场”及“不以赌博论处”等做了详细的规定。

2006年《刑法修正案（六）》（2006年6月29日起实施）第十八条将刑法第三百零三条修改为：

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号 2010年8月31日起实施），对“网络赌博何为开设赌场”、“情节严重”等进行了规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】17号 2014年3月26日起实施），对“利用赌博机组织赌博”为开设赌场、“利用赌博机开设赌场的处罚”及“赌博机的认定”等做了规定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字【2020】14号 2020年10月16日起实施），对跨境赌博的认定作出了详细规定。

2020年《刑法修正案（十一）》（2021年3月1日起实施）第三十六条将刑法第三百零三条修改为：

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

从两次对涉赌犯罪法律的修改可以看出，《刑法修正案（六）》将赌博罪与开设赌场罪进行了区分，之所以将开设赌场独立成罪并设定更高的法定刑，是由于开设赌场的行为对法益的侵害程度、社会危害性要远远大于单纯的其他赌博行为。

虽然开设赌场一般以营利为目的，但从该法条可以看出，开设赌场并不以营利为目的作为构成要件，且规定了“情节严重”，比原1997年《刑法》赌博罪规定了更重的法定刑；

2020年《刑法修正案（十一）》不仅将开设赌场罪的法定最高刑由三年增加到五年，将“情节严重”的最低刑由三年增加为五年，并增加了组织参与国（境）外赌博罪的罪名，依照开设赌场罪进行处罚。

不管是《刑法》的规定，或是有关司法解释和意见，对涉赌犯罪规定的越来越详细，越来越具有操作性，对涉赌犯罪的处罚也越来越重。

二、赌博罪与开设赌场罪的区别

从对《刑法》的修正来看，由于涉赌案件不仅扰乱公共秩序，更是因为涉赌发生了多少家庭悲剧，国家在打击涉赌活动的力度也在日益加强。

涉赌犯罪属于典型的涉众型犯罪，其中聚众赌博与开设赌场在行为方式以及行为特点上有诸多相似之处，实践中对两种行为的区分难度较大。

尤其是近几年互联网及移动通信技术的发展使涉赌行为的特点较传统涉赌行为发生了巨大改变，这更增加了二者的区分难度。总的来说开设赌场和聚众赌博一般都有一个聚赌的“场所”（除物理性质的场所外，还可以是虚拟的网络、APP、通信群组等），也都有多人参与。

赌博罪与开设赌场罪的处罚悬殊很大，有关的司法解释和意见对现实生活中的赌博和开设赌场并没有严格区分，以致于司法机关在对被告人的定罪时产生不同的认识。

笔者从有关案件对赌博罪和开设赌场罪区分两者的不同。

赌博一定有场所这一物理空间，或者是网络空间。对网络赌博，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号 2010年8月31日起实施）已有详细规定，不再详述，这里仅就普通的赌博和开设赌场做一探讨。

关于赌博罪，在司法实践中，鲜有见以赌博为业的，绝大多数是组织多人聚众赌博。对如何认定为聚众赌博，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条有明确规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000 元以上的；

（二）组织3 人以上赌博，赌资数额累计达到5 万元以上的；（三）组织3 人以上赌博，参赌人数累计达到20 人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10 人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。可见刑法所打击的是聚众赌博的召组织者，而非一般参与赌博的人。

同样，开设赌场罪，刑法所打击的也是赌博的组织者，同样是赌博的组织者，在司法实践中的，往往存在着两者难以区分的情形。

笔者通过人民法院的一些案件对两罪作以区分。

（一）湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武刑初字第526号刑事判决认定，：2013年9月10日至10月27日期间，被告人邓某某伙同同案人谭某某、张某某、刘某（已判刑）在本市武陵区沙港5组谭某某家中以打一百元一炮，抓三个“鸟”的“转转麻将”的形式聚众赌博，从中抽头渔利。

2013年10月27日，公安干警将该赌博窝点查获，将同案人刘某及多名参赌人员抓获，并查获赌资人民币27600元。

2013年12月11日，刘某因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。

继上次案发以后，因感觉本市武陵区禁赌力度大，将赌博窝点设在定点处不安全，被告人邓某某伙同同案人刘某、张某某、谭某某、张某等遂在本市顶贯天逸大酒店等宾馆以打一百元或二十元一炮，抓三个“鸟”的“转转麻将”和五元一张牌“跑得快”的形式聚众赌博，从中抽头渔利。

2014年4月8日，公安干警在顶贯天逸大酒店将该赌博窝点查获，并当场查获赌资人民币51230元。

法院认为，被告人邓某某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人邓某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。

公诉机关指控被告人邓某某犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正。

该判决虽然没有支持检察院指控的罪名，但没有说明未采纳检察院指控罪名的理由。

从该判决可以看出，组织赌博时间至少一个多月，以聚众赌博的组织者抽头渔利，不构成开设赌场罪。

（二）广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初850号刑事判决认为，被告人曾某某是利用“六合彩”的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为，参赌人员并非聚集在一固定地点进行持续时间较长的赌博活动，被告人亦非直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，故不应认定为开设赌场，宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。

（三）广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972刑初1005号刑事判决认为，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。

而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。

（四）广西壮族自治区平南县人民法院（2017）桂0821刑初486号刑事判决认为，被告人陈健华、覃杰锋以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯了刑律，构成赌博罪，依法应受刑事处罚。

公诉机关指控被告人陈健华、覃杰锋犯开设赌场罪定性不准确，本院依法予以纠正。

（五）陕西省延安市中级人民法院（2016）陕06刑终58号刑事判决认为，开设赌场犯罪具有一定的规模，内部有严密组织和明确分工，有赌场服务人员在赌场负责收费、记帐、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进行赌场参赌。

本案规模较小，仅系利用自己人际关系在小范围内组织他人参赌，故原判认定上诉人董某某构成开设赌场罪错误，应予纠正。

（六）安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官刑初字第00132号刑事判决认为，被告人方某、姚某、毕某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪，应依法追究刑事责任。

公诉机关指控开设赌场罪名，本院予以变更。虽然开设赌场与聚众赌博均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件，但两者还存在以下区别：聚众赌博的规模较小，开设赌场的规模一般较大；

聚众赌博的场所通常不固定，而开设赌场一般具有的固定的营业地点和场所；聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性的特点；

聚众赌博一般具有隐蔽性，而开设赌场一般具有半公开性；聚众赌博的赌头往往利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次赌博活动，开设赌场的经营者一般不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与。结合本案来看，被告人方某、姚某组织赌博活动的时间并非持续性的、场所不具有固定性、赌博活动也并非公开进行，并且是由组织者召集参赌人员，组织者本人也参与赌博活动，因此，本案应符合赌博罪的犯罪构成。

（七）山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨刑初字第213号刑事判决认为，被告人赫某以营利为目的，在经营的茶楼内临时组织、召集相对固定人员不定期秘密进行赌博活动，抽头渔利，不具备开设赌场的公开性、持续性，其行为符合赌博罪的构成要件。

故指控罪名不当，本院予以变更。

（八）广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初142号刑事判决认为，被告人李伟权、冯焕政虽提供场所及赌具供人赌博，并从中抽水牟利，但规模小、时间较短且不固定，具有临时性；

人员关系松散、没有较为明确的分工，缺乏组织性，对二被告人的行为应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。虽提供场所及赌具供人赌博，并从中抽水牟利，但规模小、时间较短且不固定，具有临时性；

人员关系松散、没有较为明确的分工，缺乏组织性，对二被告人的行为应认定为聚众赌博，以赌博罪定罪处罚。

（九）广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初1442号刑事判决书认为，本案中被告人王华英、张杰归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实王华英等人系为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。

（十）安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124刑初469号刑事判决认为，赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为，其中聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具,组织、招引他人参加赌博的行为；开设赌场罪是公开或者秘密地开设营业性赌博场所的行为。聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利的行为，但二者有如下区别：

一、聚众赌博一般具有隐蔽性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。

二、聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；开设赌场在时间上具有持续性和稳定性的特点，即赌场在一定较长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放。

三、聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。本案中，在案证据能够相互印证一致地证实如下事实：2015年春节期间，被告人魏巍在庐江县庐城镇咖啡店、茶楼等包厢内安排场所，邀集成员相对固定的朱某、兰海涛、金某、曹某等人赌博，规模小，在时间上具有临时性、短暂性的特点，且赌博的时间、地点不被社会公众所知。被告人魏巍的行为符合赌博罪中聚众赌博的构成特征，应以赌博罪定罪处罚。