论当事人自行委托鉴定的结论性质

　当事人在诉讼前及诉讼中自行委托鉴定的情况时有发生。对当事人自行委托鉴定的结论能否作为证据使用，人民法院内部出现不同认识，主要有： 　　1.不能作为证据使用，因为当事人作为鉴定委托方不符合《民事诉讼法》的规定; 　　2.如相对方当事人同意，作为证据即鉴定结论使用，否则不作为证据使用; 　　3.视同证人证言，作为证据使用。

 　　当前人民法院对当事人自行委托鉴定的结论之所以认识不一致，在于这种“结论”形式上与现行法律规定的“鉴定结论”有相似之处，即都是专家对案件专门性问题进行分析、判断的结果，但传统的民事诉讼理论没有相应的论述，最高人民法院也没有发布过相应的案例。

 　　《民事诉讼法》第63条规定的证据种类有：1.书证;2.物证;3.视听资料;4.证人证言;5.当事人的陈述;6.鉴定结论;7.勘验笔录。

当事人自行委托鉴定的结论，不属于上述规定的书证、物证、视听资料、当事人陈述、勘验笔录等五种证据种类，这是人民法院内部比较一致的观点。

但是，这种证据是属于鉴定结论，还是属于证人证言，抑或属于上述七种证据之外? 　　一、当事人自行委托鉴定的结论不属法律规定的鉴定结论 　　《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”

“鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。

鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”按照上述规定，可以明确：1.启动鉴定程序即有权决定鉴定的是人民法院;2.委托鉴定的一方是人民法院;3.需要鉴定的是案件的专门性问题;4.鉴定部门是法定的，在没有法定鉴定部门情况下，可以由法院指定;5.鉴定人有权了解案件有关材料，可以询问当事人、证人;6.鉴定结论应当是书面的;7.鉴定人是单位，也可以是单位证明其身份的个人。

 　　民事诉讼理论认为，“在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称为鉴定。

进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。”“鉴定人是受人民法院聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的人。”

“鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门而得到的书面结论。”　法律意义上的鉴定，属于司法权的内容，其程序的启动，由人民法院依法决定。

按照我国《民事诉讼法》的规定及民事诉讼理论，当事人自行委托鉴定的结论，明显不属于现行法律规定的鉴定结论这种证据种类。

 　　二、一些国家将鉴定人的意见定位为证言，专家可以作为证人 　　将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证言，允许不是接受法院委托鉴定的专家作为证人到庭并就案件的专门性问题发表意见，是一些国家的民事诉讼制度所规定的。

 　　从英美法系国家的证据制度看，当事人负全部举证责任，鉴定人也是证人，证人证言是最主要的证据种类。证人及证人证言均分两种：一种是因根据感觉器官记忆而了解案件事实的人，称为法定证人(law witness)，法定证人所作的证言称感知证言(percipient testimony);另一种是因用专门知识对案件事实作出判断而提出意见的人，称专业人员证人(expert witness)，专业人员证人提出的意见，称判断证言(opinion testimony)，也称意见证言。

“证人证言与鉴定人意见并没有什么两样，证人在陈述他所知道的案件事实时，实质上也是在陈述他自己对这些事实的结论，只不过他的结论是以普通人所具有的联想为基础的。

而鉴定人的意见则是根据他的专业知识对专门性问题提出结论。如果说证人与鉴定人有区别的话，也只不过是两者之间知识程度的差别而已。

所以说，鉴定人同样也是证人，是‘有学识的证人’或‘更可靠的证人’。”专家证人由当事人聘请，法院不予指定。但从1975年《美国联邦诉讼规则》作了改革性规定后，法院也可以依职权决定鉴定事项，指定鉴定人。

但是，法院依职权指定的鉴定人仍属于专业人员证人，其作出的判 　　从大陆法系国家的证据制度看，鉴定属于司法权范畴，鉴定事项由法院决定，鉴定程序由法院启动;鉴定人与证人是严格区分的，鉴定人由法院指定，其身份相当于法官的助手，适用有关回避的规定。

大陆法系国家之一的德国，其民事诉讼法在明确鉴定人不是证人的同时，有专门关于“鉴定证人”的规定，当事人可以带自己挑选的具有专门知识的专家作为证人参加诉讼，以反驳法院指定的鉴定人所作的鉴定结论，促使法院更换鉴定人重新进行鉴定。

以德国为主要模式又部分吸收英美法系模式建立起来的日本现代民事诉讼法，也设置“鉴定证人”的条款，其《民事诉讼法》第309条规定：“对于因特殊的学识和经验而得知的事实进行询问时，应当根据关于证人的规定进行。”

　通过对上述一些国家民事诉讼证据制度的观察，可以看出，英美法系国家将鉴定人列入证人范畴，鉴定人的意见属于证人证言。

大陆法系国家将鉴定列入司法权范畴，严格区分鉴定人与证人，但德国与日本关于鉴定证人的规定，扩大了证人范围，使部分有专门知识的专家也可以成为证人，这些专家作为证人所陈述的，属于证人证言。

 　　三、当事人自行委托鉴定的结论，属于证人证言性质 　　我国的证据制度，严格区分鉴定人和证人，将鉴定结论和证人证言分别列为单独的证据种类，明显不同于英美法系而与大陆法系的相关规定有许多相似之处。

虽然各国由于社会制度不同，观念不同，对诉讼意义上的证人和鉴定人的性质认识也不同，但是，英美法系关于鉴定人属于证人及大陆法系部分国家关于鉴定证人的规定，有利于我们对当事人自行委托鉴定的结论性质的认识。

 　　(一)当事人自行委托鉴定实际上是一种咨询行为。 　　当事人自行委托鉴定，实际上是当事人对案件的专门性问题自行向有关专家征求意见，请求其对有关的专门性问题进行鉴别、判断、分析以明确事实真相的一种行为。

接受当事人委托的专家，提供的是一种智力服务，即咨询服务。根据《辞海》解释，“咨询服务”意为“接受企事业单位、团体或个人委托，为它们提供各种专门知识的智力服务。

一般由专业咨询机构提供。这些机构运用丰富的专业知识、经验、才能，在维护国家利益的前提下，根据委托者的要求提出有关咨询项目的数据、资料、调研报告、建议方案等，供委托者参考。

可分为：政策咨询(或称决策咨询)、技术咨询、管理咨询和专业咨询等。”因此，当事人委托有关专家就案件专门性问题进行鉴别、判断、分析等，接受委托的专家作出相应的结论，这种行为，不具备法律意义上鉴定的要件，称咨询更为恰当。

 　　但是，由于当事人自行委托鉴定这一名称的使用已有一定的普遍性，为适应这种普遍性及论述的方便，本文在以下的论述中，仍沿用这一名称，只是对该名称中“鉴定”一词仅作“咨询”理解。

 　　(二)接受委托的专家是事实上“知道案件情况”的人。 　　具备专门知识的专家，是因接受委托而对案件某一事实作出鉴别、判断、推断或解释，从而使案件事实得以查清的人，在一定意义上也是“知道案件情况”的人。

这种人因人民法院的委托鉴定而成为鉴定人，其对案件所作的结论成为鉴定结论。如果这种人因当事人的委托，或者根本上就没有接受谁的委托而对案件事实作出真实、客观的结论，那么，这种人-具备专门知识的专家也成为事实上“知道案件情况”的人。

　(三)民事诉讼理论不承认事实上“知道案件情况”的专家的客观存在具有片面性。 　　《民事诉讼法》第70条第(1)款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭作证的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”按照上述规定，可以明确：1.证人是知道案件情况的单位和个人;2.证人有义务出庭作证;3.有关单位的负责人应当支持证人作证;4.证人可以提交书面证言。

但是，现行法律没有对上述“知道案件情况”的内涵作具体规定。 　　民事诉讼理论认为，“证人通常是陈述亲自耳闻目睹的事实，有时也可以是间接听来的，转述直接接触该事实的人的陈述。”

证人证言的形成过程一般有三个阶段：一是证人对客观事物的感受阶段;二是证人对感受事物的记忆阶段;三是证人对感受事物的表述阶段[4这种理论，强调证人知道案件情况是基于耳闻目睹的感受、记忆，其所作的证言是一种回忆性质的陈述。

这种理论一直是《民事诉 　　但是，具备专门知识的专家因接受当事人的委托而事实上“知道案件情况”，这一客观事实，不因传统的民事诉讼理论没有承认而不存在，反而随着审判方式改革的不断深入和当事人举证意识的增强而不断出现。

这说明这种理论存在缺陷，对法律规定的“知道案件情况”的解释具有片面性，不能概括“知道案件情况”的全部内涵。 　　(四)承认因接受委托而事实上“知道案件情况”的专家的客观存在，将“知道案件情况”的专家出具的结论作为证人证言提交法庭，是诉讼公正原则的要求。

 　　上述这种事实上“知道案件情况”的专家及其与案件事实有关的结论或意见的客观存在，本身就是与案件有关的事实，就值得研究。

诉讼公正原则中的过程公正，要求在整个诉讼过程中，公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己的愿望、主张和请求的手段和行为。

因此，只要是与案件有关的事实，只要是有助于案件专门性问题解决的结论或意见，都应允许当事人以一定的程序向法庭提出。

当事人委托有关专家对案件专门性问题进行鉴别、判断、分析以明确案件事实，作为一项咨询活动，本身并不违反法律规定。接受当事人委托的专家，提供的是一种咨询服务，本身也不违反法律规定。

当事人的这种咨询行为，实际上是一种表达自己的愿望、主张和请求的手段，接受委托的专家出具的结论，是这种手段的结果。

当事人将咨询结果提交法庭，是表达自己的愿望、主张和请求的行为。法庭，是当事人表达自己的愿望、主张和请求的行为空间。

可见，允许当事人委托鉴定的结论作为证据提交法庭，本身是诉讼公正原则的客观要求。因接受当事人的委托而事实上“知道案件情况”的专家，仍应是《民事诉讼法》第70条第(1)款规定的“知道案件情况”的人即证人，“知道案件情况”的人所陈述的内容，按照上述的法律规定应属于证人证言。

当事人自行委托鉴定的结论，应属于证人证言性质。这里的证人，特指具备专门性知识的专家，即专家证人。换言之，当事人自行委托鉴定的结论，属于专家证言。

　　将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证人证言，可以丰富我国的民事诉讼法学理论。当事人自行委托鉴定的结论，称为专家证言，其性质为证人证言，相当于英美法系证人证言分类中判断证言;接受当事人委托进行鉴定的鉴定人，称为专家证人，其性质为证人，这将增加证人证言及证人的内涵，改变传统的证人证言及证人的结构。

传统意义上的证人以耳闻目睹的感受知道案件事实，为陈述上的方便，也为与专家证人相对应，这类证人宜称为普通证人，相当于英美法系证人分类中的法定证人;普通证人所陈述的事实，宜称为普通证言，意即普通证人的证言，相当于英美法系证人证言分类中的感知证言。

 　　将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证人证言，意味着当事人有自行委托鉴定及将鉴定的结论提交法院的权利，有向法院提出专家证人的权利。

 　　也许有人主张不能允许当事人自行委托鉴定，认为由当事人决定鉴定事项并委托鉴定人，容易导致鉴定人丧失中立性和客观性，结论也容易仅仅服务于当事人的需要而不是正义的要求，从而怀疑当事人自行委托鉴定的可靠性。

以当事人自行取样送检为例，当事人一方是如何取样的，是否取于争议的物品?其取样程序是否科学?委托人与鉴定人的关系如何?等等。

其实，这些问题都可以通过质证、认证程序解决。既然当事人自行委托鉴定的结论属于证人证言，作出结论的专家证人应出庭接受询问，相对方当事人也可以选定专家证人出庭参加质证。

至于对方当事人送检样品如何取样等问题，相对方当事人以及法院都可以要求其作出说明并提交佐证等。只要排除任何可疑因素，具备“客观性、合法性、关联性”，当事人自行委托鉴定的结论作为证人证言就具有证据效力，就能作为定案的依据。

 　　(五)当事人自行委托鉴定的结论名称的规范。 　　为避免当事人自行委托鉴定的结论与人民法院委托鉴定的鉴定结论名称相同而造成混乱，有必要对两者的名称进行规范。

人民法院委托鉴定的鉴定结论，是鉴定部门或鉴定人对委托鉴定的专门性问题进行判断而形成的书面意见，从司法实践看，一般以“鉴定书”或“鉴定报告书”的名称出现。

“鉴定书”或“鉴定报告书”的名称，体现了该结论的性质是“鉴定”，是人民法院行使司法调查权的结果 　　。当事人自行委托鉴定，实际上就是一种咨询行为，接受委托的专家提供的是咨询服务，故当事人自行委托鉴定的结论应以“咨询意见书”的名称出现，以体现这种结论是一种专家的“意见”，是当事人自行就专门性问题向专家咨询的结果。

“咨询意见书”的名称，更能体现其结论的专家证言性质。　四、将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证人证言，在司法实践中具有重要的现实意义 　　将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证人证言，扩大了证人的范围，有助于案件专门性问题的公正解决。

从司法实践看，这种性质定位是必要的，有重要的现实意义： 　　1.有利于人民法院对当事人自行委托鉴定的结论统一认识。

用传统的民事诉讼理论来衡量，当事人自行委托鉴定的结论既不是鉴定结论，也不是证人证言，不属于七种法定证据之列，从而造成法院对这种证据的性质认识不一，无法定位，特别是在双方当事人均同意使用这种证据作为认定事实的证据情况下，如果法院予以使用，则陷入矛盾的境地：使用了民事诉讼法规定的七种证据形式之外的证据。

将当事人自行委托鉴定的结论的性质定位为证人证言，无疑能统一认识，使法官面对这类证据不致无所适从，同时也有利于规范对这类证据的质证、认证程序，避免使用这类证据所陷入的矛盾境地。

 　　2.有利于当事人及时行使提供证据的权利。提供证据是当事人的诉讼义务，更是诉讼权利。原告提供证，证明自己的诉讼请求;被告提供证据，反驳原告的诉讼请求。

当事人提供证据的目的，都是为了维护自己的民事权益。当事人以自行委托有关专家对案件专门问题进行鉴定的形式收集证据，并将有关专家的判断、分析等结果向法院提供，这本身就是一种收集。

提供证据的方式，也是一种维护自己民事权益的诉讼活动，是一种重要的诉讼权利，这种诉讼权利应有相应的诉讼程序给予保障。

将当事人自行委托鉴定的结论定位为证人证言，实际上是对当事人就案件专门问题自行委托有关专家进行鉴定这种收集证据形式的肯定，有利于从诉讼程序上保障当事人自行委托鉴定权利的行使。

 　　3.有利于提高诉讼效率，节省诉讼时间，达到诉讼经济的目的。如果所有与案件有关的专门性问题都必须由法院委托鉴定部门进行鉴定，意味着鉴定程序的启动必须在立案后，且应当在第一次开庭使争议焦点确定之后进行，而第一次开庭的时间，又必须在18天的答辩期届满之后。

鉴定程序启动后，鉴定过程需要一段时间。鉴定结论作出后，还必须重新开庭进行质证。这样，诉讼时间无疑相应延长，诉讼效率难以提高。

把当事人自行委托鉴定的结论定位为证人证言，允许当事人自行委托鉴定，将调动当事人收集证据的积极性。当事人自行委托鉴定的结论如果得到法院采信，将加快案件的审理速度，缩短结案时间，节约诉讼成本，达到诉讼经济的目的。

　　4.有利于当事人就案件的专门性问题进行质证。一般而言，当事人及其代理人都不是具备有关专门知识的专家，故他们虽有权对鉴定结论进行质证，但所发表的质证意见多是一些表面化、形式化的内容，难以触及专门性问题的实质，即使鉴定结论存在瑕疵，也难以在质证过程中被发现，质证效果并不理想。

把当事人自行委托鉴定的结论定位为证人证言，接受当事人委托的鉴定人也可以作为专家证人到庭参加质证。这样，当事人对案件的专门性问题所发表的质证意见将是实质性的，对鉴定结论的质证才是全面的、深入的。

经过这样质证之后予以采信的证据，更有利于提高办案质量。 　　5.有利于保持法律的稳定性。将当事人自行委托鉴定的结论定位为证人证言，只是从诉讼理论上扩大了证人证言的内涵，增加了证人的种类，不必修改《民事诉讼法》关于七种证据的规定。

从统一认识、便于操作角度出发，最高人民法院只要作出关于当事人自行委托鉴定的结论属于证人证言性质的司法解释，或发布一相应案例，即足以解决