最高法：如何区分转包与挂靠？(注意要点)【裁判要旨】
一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。案件来源重庆某某房地产有限公司、白某建设工程施工合同纠纷案（2019）最高法民申729号裁判要点本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：
一、是否应以2011年5月13日签订的合同为依据认定工程价款；
二、某某公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任。
一、关于是否应以2011年5月13日签订的合同为依据认定工程价款的问题
本案中，当事人提交了某某公司与中信公司之间的三份施工合同，即落款时间为2011年3月31日的合同，第二份系落款时间为2011年4月3日的合同，第三份系落款时间为2011年5月13日的合同。
对于该三份合同，本院分析认定如下：对于2011年3月31日的合同，即一审法院依据白某某的申请向重庆市万州江南新区建设环保局调取的合同，该份合同为复印件，中信公司亦否认签订过该份合同，而某某公司也认为该合同仅为备案所用，故该份合同不能作为确定案涉工程价款的依据。
对于2011年4月3日的合同，某某公司与中信公司均持有原件，并主张以此合同作为认定案涉工程价款的依据。但该合同明确约定自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司印章后生效，而该合同中发包人处并无法定代表人或授权代表签字，故该合同因欠缺当事人约定的生效要件而未生效。
某某公司与中信公司亦未提交双方或者白某某实际履行了该份合同的证据，故无法认定该合同为实际履行的合同。对于2011年5月13日的合同，即由白某某提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元”，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。
第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元”，而某某公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。
第三，合同履行过程中，中信公司编制并经某某公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。
第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李密，李密从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。
白某某所主张的合同价款9055万元再加上某某公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。在此基础上，反观某某公司不认可该合同真实性的理由。
第一，某某公司在二审中提交了2018年3月21日重庆市万州江南新区建设环保局出具的《说明》，内容为：涉案《建筑工程施工许可证》“证载合同价格9055万元的构成为：施工合同造价6580万元和甲供材料2475万元”。
某某公司试图通过该《说明》解释案涉《建筑工程施工许可证》为何载明合同价格为9055万元。但江南新区建设环保局并未解释其作出此份《说明》的依据以及案涉《建筑工程施工许可证》载明的合同价格与实际合同价款不一致的原因。
某某公司也未能对此作出合理解释。第二，某某公司在申请再审过程中所提供的证据——“固定总价9055万元的施工合同”司法鉴定意见书虽然表明，订立时间为“2011年5月13日”、发包方为“重庆某某房地产有限公司”，承包方为“四川省晟茂建设有限公司”的《建设工程施工合同》是经与检材（案涉2011年3月31日合同）同源的“合同”复印、变造处理、打印、再复印形成。
但固定总价9055万元的施工合同是本案一、二审中的关键证据，某某公司在一、二审中从未提出该合同涉嫌伪造的观点，这显然有违常识常理。
加之当事人均未能提交固定总价9055万元的施工合同原件，上述鉴定又仅为以合同复印件作为比对样本，故难以得出该份合同系白某某变造而来的结论。
因此，某某公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，某某公司对其申请再审的理由并未提交充分的证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。
二、关于某某公司应否承担案涉工程款及利息的连带责任的问题
本院认为，中信公司与白某某之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。
转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人某某公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。
因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人某某公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。
【裁判要旨】一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表
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