最高院案例解析 | 清单漏项，项目变更，只要未超出承包范围，均不能突破固定总价！

案号：（2021）最高法民终750号

案件名称：中国五冶集团有限公司、西安有色冶金设计研究院有限公司、西安华江环保科技股份有限公司、酒钢集团榆中钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（二审）

裁判要旨：

案涉工程系EPC工程总承包模式。

榆钢公司作为业主与西安有色公司作为承包商签订《榆钢支持抵债灾区恢复重建项目干熄焦分项EPC总承包合同》。后西安有色公司作为发包商与承包商华江公司签订《榆钢支持抵债灾区恢复重建项目干熄焦分项EPC总承包合同》。

之后，华江公司作为发包人与承包人五冶公司签订《榆钢支持地震灾区恢复重建项目干熄焦及余热发电工程建筑安装合同》（即案涉合同）。

承包范围为各项目的土建施工、机械设备（制作）安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。

上述合同价格形式均为固定总价。

由于华江公司不具有施工资质，故分项EPC总承包合同中涉及土建工程的部分无效。而《建筑法》规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包，故华江公司与五冶公司之间的案涉合同也无效。

合同无效，但工程经竣工验收合格，可参照合同约定结算工程价款。

结算过程中，由于案涉合同明确约定固定总价，对于工程量变更价款调整则约定为“土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不作调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。”

实际施工过程中，土建工程款确实存在较大变更。故五冶公司与华江公司对于应付工程款争议较大。

五冶公司认为：案涉合同签订时，土建工程图纸还没有设计完成，导致工程造价处于不确定的状态。双方对土建工程约定可调价就意味着土建施工图工程量超出土建清单工程量5%的部分不属于五冶公司应承担的风险范围，因此除附件2工程量清单中与施工图对比增加超过5%的量应认定增量调整外，工程量清单中没有的项目而施工图中存在以及工程量联系单中的项目均应为变更增加量。

华江公司认为：合同为固定总价，在土建工程量清单（附件2）范围内的工程量超出5%，超出部分可调价，不在土建工程量清单范围内的工程量，无论发生多大变化均不作调整。

土建工程量清单范围外的变化项，即漏项、增加项和各类风险等，属于固定总价范围，均不调整。

一审甘肃高院认为：合同约定是价款调整的核心依据。施工过程中，承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，故案涉合同约定固定总价，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。

五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出其他任何工期和费用索赔，而例外情形只有一项，即土建工程量－附件2除外，即表明对工程价款调整的唯一范围是附件2。

经过鉴定，附件2中超出5%的鉴定造价为4284065.60元，根据约定，应当记入应付工程款。而经过鉴定，附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目（应调增）5778388.17元，以及土建施工图工程签证及变更（调增）为3080783.53元，则一方面基于固定总价的合同约定，另一方面五冶公司施工未超出施工范围，即使土建施工图的内容在附件2清单中未列明，但这些项目亦未超出承包范围，仍属固定总价范畴。

故这两项不应当记入应付工程款。

最高院二审对一审法院观点予以支持。其理由在于，应付工程款争议在于：土建工程量清单与土建施工图对比，没有列明的项目造价，以及土建施工图工程签证及变更项目的造价是否属于应调增的工程价款，核心在于合同为固定总价前提下，双方对于工程量变更价款调整约定的理解。

首先，合同已约定固定总价，明确了工程价款调整的范围只有土建工程量清单（附件2），其余均不作调整；其次，价款调整需要土建工程量清单中的工程量超出5%且以土建工程量清单中的单价作为参照；

最后，没有列明的项目造价，以及土建施工图工程签证及变更项目均包含在承包范围之中。因此，不应予以调增。

律师解析：

本案涉及固定总价能否突破的问题。

实际施工人主张调价的有三部分，第一部分为土建工程量清单（附件2）中超出5%的造价；第二部分为土建工程量清单（附件2）与土建施工图对比，没有列明的项目造价；

第三部分为土建施工图工程签证及变更项目的造价。法院基于合同约定及承包范围支持了第一部分，未支持第二、三部分。

固定总价是工程总承包模式的计价惯例和主要特征。因此《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条第一款规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”但是，工程总承包项目实际实施过程中，发包人可能会要求调整建设标准、功能需求、质量标准、工期要求等等，或者出现不可抗力或情势变更等法律规定需要发包人承担风险的情形，因此工程总承包合同即使约定了固定总价，价格也并非一成不变，双方往往也会约定相应的价格调整条款，某些情形如果触发了约定的调价条款，就应按照约定进行调价。

本期案例实质上就是因为发承包双方对调价条款的理解产生争议，故而引起的。

但如果工程总承包合同中约定，任何变更引起的工程量变更、费用增减均不调整合同价款，这种约定是否有效、司法实践中是否应当予以调整？

一、承包人能否依据情势变更制度直接要求调整合同价款？

《民法典》第五百三十三条第一款确立了情势变更制度，即：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；

在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”情势变更制度核心是，合同外部条件发生重大变化，致使如果继续履行原合同将会使合同双方权利义务明显失衡，所以可以要求变更或者撤销合同。

但在工程总承包模式下，承包人要求调整价款，往往是由于发包人要求变化、个性化修改等情形，并非合同外部条件发生重大变化，因此承包人依据情势变更制度主张调价难度较大。

二、承包人能否主张“任何变更都不能调整价款”显失公平而要求撤销该约定，从而调价？

《民法典》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

承包人依据这一规定主张“任何变更都不能调整价款”的约定显失公平，从而要求撤销，一方面工程总承包模式下承包人，其工程经验应当是丰富的，对于这一约定所产生的后果应当是明知的，在已经同意该约定的情况下，又主张撤销，可能有违公平诚信原则。

另一方面，以显失公平主张撤销，其前提是承包人要举证证明发包人利用了其处于危困状态、缺乏判断力等情形，从举证难度来看，承包人很难完成充分的举证义务。

三、变更导致增加的费用明显超过承包人可以承受的风险幅度的，承包人能否依据公平原则主张调价？

《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2013）第9.7.3条：“承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定可调材料、工程设备价格变化的风险范围或幅度，如没有约定，则按照本规范第9.7.1条规定的材料、工程设备单价变化超过5%。施工机械台班单价变化超过10%，则超过部分应予调整。”地方政策中，如江苏省《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价【2008】67号）第二条规定：“依法必须招标的房屋建筑及市政基础设施工程，招标人应在招标文件中明确工程计价中的风险范围、控制和处理原则。发承包双方应当在施工合同中约定：

1、工程主要建筑材料包含的材料范围；

2、承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险包干幅度不应大于10%）；

3、当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法。”由此可见，在工程惯例中，一般将5%—10%作为发承包双方承担风险幅度的范围，所以如果合同中有“任何变更均不调整合同价款”的无限风险约定，而实际施工过程中，变更量已达到10%以上，甚至到了20%，显然此时已经超出承包人签订合同时能够预见到的风险范围，继续履行合同，双方权利义务将出现严重失衡，合同基础也会随之动摇，如果这种情况下仍根据合同约定，价格不作任何调整，将导致承包人所要承担的风险大幅上涨，明显有违《民法典》第六条所确立的公平原则，即民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。此时，司法上应当予以适当调整。

四、承包人能否主张“任何变更均不能调整价款”属于格式条款，从而要求撤销、不成为合同内容或者无效。

《民法典》第四百九十六条：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

《民法典》第四百九十七条：“有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

我国建筑市场属于甲方市场，发包人往往处于强势地位，因此无论是施工合同，还是工程总承包合同，往往都是发包人提供的格式文本，承包人一般很难对核心条款进行删除或者修改。

所以，若承包人能够证明合同中“任何变更均不能调整价款”的约定属于发包人为了重复使用而预先拟定的格式条款，但发包人未履行提示或者说明义务，导致承包人没有注意或者理解的，承包人可以主张该条款不成为合同内容；

或者承包人举证证明该格式条款属于免除或者减轻发包人责任、加重承包人负担、限制或者排除承包人主要权利的条款，那么承包人也可以主张该条款无效。

当然，这一思路，承包人的证明标准较高。

争议焦点：土建工程量清单与土建施工图对比，没有列明的项目造价，以及土建施工图工程签证及变更项目的造价是否属于应调增的工程价款？

裁判摘要：

一审判决认定案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，可以参照案涉合同的约定确定工程价款，双方均未提出异议，本院对此予以确认。关于工程价款的确定，华江公司与五冶公司的分歧点系对于案涉合同专用条款3.2的理解，即“合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量（除土建工程量－附件2外）无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内（含5%）不作调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。”五冶公司主张案涉工程有三部分应当调增工程价款，第一部分为土建工程量清单（附件2）中超出5%的造价4284065.6元；第二部分为土建工程量清单（附件2）与土建施工图对比，没有列明的项目造价5778388.17元；第三部分为土建施工图工程签证及变更项目的造价3080783.53元。华江公司对第一部分予以认可，对第二部分及第三部分不予认可。本院认为，双方的主要分歧点在于上述第二部分和第三部分是否属于应调增的工程价款。

一、案涉合同约定，案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，五冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华江公司提出工期和费用索赔，工程价款调整的范围只有土建工程量清单（附件2）。

二、案涉合同约定，工程价款调整的方式为土建施工图工程量与土建工程量清单（附件2）变化增加5%以内（含5%）不调整，土建工程量清单变化超出5%以上，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。即工程价款调整需要土建工程量清单中的工程量超出5%且以土建工程量清单中的单价作为参照。

三、在一审中，鉴定人员出庭接受质询，陈述上述第二部分及第三部分未包含在土建工程量清单（附件2）中，但均包含在合同约定的五冶公司的承包范围内，各方当事人对此亦未提出异议。即上述第二部分和第三部分在土建工程量清单中没有相应的单价参照，但并未超出五冶公司的承包范围。

四、案涉合同通用条款3.5及13.3约定，五冶公司与华江公司调整合同总价应予以协商，达成协议。五冶公司主张按照上述第二部分和第三部分对合同总价进行调整，但未提供证据证明五冶公司与华江公司就此问题达成协议。综上，五冶公司主张按照上述第二部分和第三部分调增工程价款，不能成立。五冶公司与华江公司均认可合同约定的固定总价为38244326元，已付工程款为32484516元。一审判决根据合同约定，按照鉴定意见确认土建工程量清单（附件2）超出5%的部分工程款为4284065.6元，认定华江公司欠付五冶公司工程款金额为10043875.6元（38244326元+4284065.6元－32484516元），并无不当，本院予以确认。