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想用劳务合同规避劳动关系,可行否?

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想用劳务合同规避劳动关系,可行否?
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鉴于劳动关系情况下,用人单位承担诸多责任和义务,为了规避这些责任和义务,用人单位考虑是否可以用签订劳务合同的方式来规避事实上的劳动关系。

这一做法,在法律上是否行得通,且看本律师的分析。

1、什么是劳务合同?什么又是劳动合同?劳务合同,是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同,是当事人各方在平等协商的情况下达成的,就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳务合同体现的是一个完全平等的合同主体关系,提供劳务一方不受雇主内部行政制度约束。劳动合同,是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同中,用人单位与劳动者之间的关系不对等,劳动者与用人单位之间存在行政隶属关系,受用人单位的内部行政制度管理和约束。

2、这两者之间有什么区别呢?1)主体资格不同。劳动合同的主体一方是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,即用人单位,另一方则是劳动者个人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民。2)主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间除存在着经济关系外,还存在着人身关系,即行政隶属关系,劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间存在经济关系,彼此之间不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。3)雇主的义务不同。为了保护劳动者的合法权益,我国《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,例如缴纳五险一金,用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。而在劳务合同中,雇主一般并无上述义务,仅需按照劳务合同的约定履行各自的约定义务即可。4)调整的法律不同。劳务合同主要由《民法总则》及《合同法》调整,而劳动合同由《劳动法》和《劳动合同法》调整。5)不履行合同的法律责任不同。劳务合同情况下,任何一方不履行合同约定义务的,应当根据合同或者法律的规定承担相应的违约责任;劳动合同情况下,若用人单位违法解除劳动合同或者侵害劳动者合法权益的,劳动者可以根据法律规定要求用人单位承担惩罚性赔偿责任。劳动者承担责任的前提也被限缩在故意或者重大过失的条件基础上。6)纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后,当事人应当依照《劳动争议仲裁调解法》的规定,先到劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,除仲裁终局的案件外,不服仲裁裁决的还可以在法定期间到法院起诉,劳动合同是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以经双方当事人协商解决,也可以直接起诉。

3、如何鉴别双方之间的关系是属于劳动关系还是劳务关系呢?根据我国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的文件内容,对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。但是,如果用人单位与劳动者已经签订了《劳务合同》,并且在劳务合同中明确了劳动者不要求用人单位为其缴纳社保以及其他本应根据劳动关系给予的劳动待遇,那么这种情况下,如何认定双方之间的法律关系呢?本律师认为,虽然双方签订了劳务合同,但是这种书面纸质的文件仅仅作为认定双方法律关系的表面证据,如果要进一步查明双方之间到底是劳务关系还是劳动关系,则需要根据上述的三个情形进行实质性的分析,以判断到底是劳务关系还是劳动关系。也就是说,双方签订的劳务合同仅仅只能作为表面的依据,还要根据双方之间事实上的关系特征来判断是否属于真实的劳务合同。如果不属于劳务合同,那么用人单位可能就要承担相应的法律责任。

4、用人单位以劳务合同规避劳动关系,需要承担什么样的法律责任?鉴于双方之间表面的劳务关系已被否决,故用人单位需要对劳动者给付根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关法律法规规定应当给付的劳动待遇,如补缴社保、住房公积金、加班费补助;若用人单位违法解除劳动合同或者擅自罚款等违反劳动法律法规规定的行为的,还应当承担支付经济补偿金、赔偿金等法律责任。另外,还有一个很关键的问题在于,如果用人单位以劳务合同代替劳动合同,那么是否可以视为双方之间没有签订书面劳动合同,而要求用人单位支付双倍工资差额呢?这一问题在司法实践中,一般不支持双倍工资差额的要求,原因在于:1)劳务合同具备书面合同的形式。未签订劳动合同的双倍工资差额的性质是对用人单位违反劳动法律法规的一种惩罚性措施,而非劳动者的劳动所得。如果双方签订的所谓劳务合同或者其他有效书面文件具备了书面劳动合同的性质,那么双方的权利义务已经通过书面的形式确定,无需再通过该惩罚性措施要求单位承担责任。2)劳务合同明确了劳动合同中双方部分权利义务的内容。本律师认为,虽然《劳动合同法》第17条规定了劳动合同应当具备的9大内容;但是考虑到这个条款属于规范性非强制的条款,不代表缺少上述某一条件或者几个条件就致使劳动合同无效。一般认为,合同中如具备双方信息、合同期限、岗位内容、劳动报酬等基本事项,就可以认为已经满足了劳动合同的主要条款。3)劳务合同未根本损害劳动者因未签订劳动合同的利益。虽然双方签订的是劳务合同,但是鉴于双方劳动关系的性质,双方之间仍然构成事实上的劳动关系。用人单位签订劳务合同,未否认其与劳动者存在合同关系,也未否认劳动者可以根据合同约定享受合同权利的事实。但是考虑到用人单位未按照劳动法律法规的要求向劳动者给与相应劳动待遇,劳动者可以根据法律规定向用人单位追索相应待遇。

5、什么情况下可以签订劳务合同?本律师认为,符合下列情形之一的,都可以签订劳务合同?1)提供劳动的一方已经退休并且享受退休待遇的;2)用人单位与非自然人主体签订的劳务外包合同;3)提供劳务一方确认,其与用人单位不存在行政隶属关系,不受用人单位规章制度约束,不按照固定周期领取工资,工作时间完全由其自己安排,不受用人单位管理;4)招用与其他单位建立正式劳动关系的员工,安排该员工从事辅助性、指导性、顾问性的非主要工作。

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