最高法刑三庭发声：非吸案中普通业务人员，一般不追究刑事责任

依法惩治非法集资犯罪 维护国家金融管理秩序

　　——最高法刑三庭有关负责人就审理非法集资刑事案件有关问题答记者问

　　为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1月30日联合召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

会上，最高人民法院刑三庭有关负责人就审理非法集资刑事案件相关问题回答了记者的提问。

　　问：就司法实践看，办理非法集资刑事案件最大的难点是什么，对涉案财物追缴处置有哪些方式?

　　答：非法集资刑事案件往往集资参与人数量众多，非法吸收的资金数额巨大，多数案件是因资金链断裂后才案发，追赃挽损难度极大。

　　实践中最大的难点是涉案财物追缴和资产处置问题。根据刑法的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。

“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对涉案财物的追缴和处置问题作了明确规定。

　　一是明确追缴或者责令退赔的范围。向社会公众吸收的资金属于违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。

　　二是明确了涉案财物的处置方式。对于查封、扣押、冻结的涉案财物，一般在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。

对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，按照统一制定的方案处置涉案财物。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

　　三是明确了追缴处置涉案财物的工作机制。人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度追赃挽损，最大限度减少实际损失。

　　问：在办理非法集资刑事案件中如何贯彻宽严相济刑事政策?

　　答：宽严相济是一项基本刑事政策。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定中均体现了宽严相济的政策精神，这次制定出台的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了宽严相济刑事政策把握问题。

　　在办理非法集资刑事案件中，主要从以下几方面贯彻宽严相济政策精神：

　　一是严格把握定罪处罚的法律要件，防止将经济纠纷作为经济犯罪处理。对于非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

　　二是按照区别对待的原则，对涉案人员分类处理。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。

　　三是切实贯彻认罪认罚从宽制度，最大限度地体现政策精神。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

　　问：《解释》是如何规定单位犯罪的定罪量刑标准的?(来源：人民法院报 记者：乔文心)

　　答：根据刑法第二百三十一条的规定，单位可以成为非法经营罪的主体。近年来，地下钱庄的组织模式呈多样化，既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪。

为加大对地下钱庄单位犯罪的惩治力度，《解释》第九条明确了单位非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准，对于单位实施《解释》第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

　　问：《解释》规定了哪些主要内容?

　　答：《解释》共12条，主要内容包括：

　　一是非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的认定标准，以及“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，

　　二是非法经营罪、洗钱罪、帮助恐怖活动罪的竞合处罚原则，

　　三是非法经营数额、违法所得数额的认定标准、处罚原则及判处罚金的标准，

　　四是单位犯罪的定罪量刑标准，

　　五是从宽处罚的认定条件和标准，

　　六是非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件犯罪地的认定，

　　七是《解释》的时间效力。

　　《解释》就认定非法从事资金支付结算业务是如何规定的?

　　答：根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，但法律、行政法规另有规定的除外。

　　国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

《刑法修正案(七)》对刑法第二百二十五条规定的非法经营罪作了进一步完善，规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，应认定为非法经营罪。

　　近年来，随着互联网金融的迅猛发展，支付结算方式发生很大变化，由于刑法没有明确资金支付结算的具体情形，司法实践中对非法从事资金支付结算业务的认定存在争议。

从近年查处的涉地下钱庄犯罪案件看，非法从事资金支付结算业务，主要是不法分子通过设立空壳公司，采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转移到对私账户、套取现金等进行非法支付结算。

　　结合司法实际和有关案例，《解释》规定了三种属于“非法从事资金支付结算业务”的情形：

　　第一种是虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

　　第二种是公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

　　第三种是支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。

　　此外，第四项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形，以适应支付结算方式不断变化的需要。

　　问：《解释》就认定非法买卖外汇是如何规定的?

　　答：我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。

根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。

根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

　　实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为。

倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

　　资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国(境)兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。

这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

　　现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国(境)兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　问：《解释》是如何规定非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节严重”“情节特别严重”的定罪量刑标准的?

　　答：1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法买卖外汇二十万美元(根据当时人民币对美元的汇率计算，约相当于二百万元人民币)以上的，或者违法所得五万元人民币以上的，属于“情节严重”。

2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定，非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的，应以非法经营罪立案追诉。

　　根据我国经济社会发展状况，结合司法实践和案例数据，《解释》对数额认定标准作了适当调整，规定非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节严重”。

同时考虑从严打击涉地下钱庄犯罪的需要，又以“数额+情节”的形式，规定了可以认定为“情节严重”的四种情形。具体而言，非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

　　(1)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

　　(2)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

　　(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的;

　　(4)造成其他严重后果的。

　　司法实践中，由于相关司法解释没有明确非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节特别严重”的认定标准，导致适用法律存在困难。

为从严惩处涉地下钱庄犯罪，参照有关司法解释的规定，《解释》按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准，并规定可以认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即——

　　非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”;

　　非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

　　问：《解释》就非法经营罪与洗钱罪或者帮助恐怖活动罪竞合时的处罚原则是如何规定的?

　　答：地下钱庄和洗钱、恐怖融资有着天然的联系，地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的主要通道。我国刑法第一百九十一条、第一百二十条之一分别规定了洗钱罪、帮助恐怖活动罪。

司法实践中，对于地下钱庄实施非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或者协助将资金汇往境外，构成非法经营罪，同时又构成洗钱罪或者帮助恐怖活动罪的，按照竞合犯处罚原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　据此，《解释》第五条明确了非法经营罪与洗钱罪或者帮助恐怖活动罪竞合时的处罚原则。《解释》第五条的规定，也彰显了我国依法严厉打击洗钱、帮助恐怖活动犯罪的态度和决心。

　　问：《解释》就非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪数额累计认定和处罚原则是如何规定的?

　　答：非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的非法经营数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。

对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，不在累计计算范围。

　　据此，《解释》第六条第一款规定：“二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。”

　　在非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇刑事案件中，只要非法经营数额或者违法所得数额达到入罪标准，就构成犯罪。

同一行为的非法经营数额、违法所得数额构成不同情节的，一般应按“从一重处断”原则进行定罪处罚。

　　据此，《解释》第六条第二款规定：“同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。”

　　问：《解释》对判处罚金是如何规定的?

　　答：刑法第二百二十五条对非法经营罪判处罚金作出了明确规定，即依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。实践中，对于能查明违法所得的案件而言，判处罚金不存在困难，但对于确实难以查明违法所得数额的，则难以确定罚金数额。

根据调研情况和相关案例，地下钱庄的利润空间(也即违法所得)通常在非法经营数额的千分之一至千分之五之间。

　　为便于实际操作和规范罚金的适用，《解释》第七条规定：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

　　问：《解释》就非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件的犯罪地是如何规定的?

　　答：随着互联网金融的发展，现代支付结算工具日新月异，为地下钱庄跨区域、跨国(境)非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇提供了便利，地下钱庄通过网银开展业务，有的甚至在国(境)外操作网银，关联客户账户遍布全国各地，此类刑事案件的资金普遍存在跨区域、跨国(境)的特点。

司法实践中，对地下钱庄非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的犯罪地有不同理解，从而产生管辖争议。

　　为依法、有效打击涉地下钱庄犯罪，考虑此类犯罪的特点，参照刑事诉讼法司法解释有关规定，《解释》进一步明确了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件的犯罪地，将与犯罪行为相关联的各环节所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及交易对手资金交付和汇出地等，均认定为犯罪地。

　　问：《解释》的时间效力如何确定?

　　答：《解释》第十二条规定，《解释》自2019年2月1日起施行。《解释》第三条对非法买卖外汇的定罪标准作了新的规定，故《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕20号)第三条规定的定罪标准不再适用。

应当明确的是，司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。

　　对于法律施行后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理;对于司法解释施行前已经办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

来源：微法官