主合同变更对保证责任的影响

      【条文】　　第六百九十五条【主合同变更对保证责任影响】债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；

加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。　　债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

　　【条文主旨】

　　本条是关于主合同变更是否影响保证责任和保证期间的规定。

　　【条文理解】

　　一、与《担保法》有关规定的对比

　　《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。”本条规定完全颠覆了上述规定。

　　二、本条理解

　　对《担保法》第24条的规定，有学者认为，其在一定程度上有利于保护保证人的利益，并有利于防止债务人与债权人合谋损害保证人的利益。该规定也体现了保证的从属性，因为主合同是保证人承担保证责任的前提和基础，当主合同发生变更，特别是当主合同发生实质性变更时，原债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，保证责任随原债权债务关系消灭而消灭，保证人不再承担保证责任。但该规定对协议变更情况不作任何区分，显然是不妥当的。其原因在于：

一、市场情况千变万化，在主合同订立后，债务人确有可能变更主合同的内容。如果任何变更都不允许，从而导致保证人责任免除，则对于债权人和债务人的合同自由作了不必要的限制。

二、一些合同的变更对于保证人而言可能是有利的。例如，如果当事人协商减少债务数额，可能会减轻保证人的保证责任。因此，在主合同当事人变更合同的情形，未经保证人书面同意一概认定保证人不再承担保证责任，显然是不妥当的。该规定没有考虑合同变更对保证责任的影响，或者说没有从合同变更对保证责任的影响这一出发点考虑问题，从而丧失了合理性。

三、从比较法上看，一般也区分主债权债务关系变更的情形，而分别规定其对保证责任的影响。例如，《德国民法典》第767条规定：“保证人的义务以主债务的现状为标准。特别是在主债务因主债务人的过失或迟延而变更时，亦适用之。保证人的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大。”因此，对于合同的变更，应当区分不同的情形。如果主合同变更减轻了债务人的债务，无论保证人是否同意，保证人仍应当承担保证责任，但只需对变更后的合同债务承担保证责任。如果主合同变更加重了债务人的债务，但此种变更得到保证人同意的，保证人应当对变更后的合同债务承担保证责任。如果合同仅是发生了部分转让，即使保证人未作出同意的表示，其仍应对未转让的部分债务承担保证责任。

　　《担保法司法解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间……”根据该司法解释的起草者的解释，起草者关注的是主合同发生变化对保证人所承担保证责任的影响，重点在于是否加重了保证人的责任，是否超出了保证人所承诺的范围。

如果没有加重保证人的责任，没有超出保证人所承诺的范围，则保证人仍然应当承担保证责任。本条的规定应当来自《担保法司法解释》第30条的规定。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　《担保法司法解释》第39条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

　　《担保法司法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”债权人与债务人协商贷出新的贷款以偿还旧的贷款，此时的后一个贷款合同是否有效？

为后一个借款合同所签订的保证合同是否有效？保证人应当承担什么样的责任？《担保法司法解释》的起草者认为，本条司法解释就是为了解决这些审判实践中经常遇到的问题而制定的。

实践中，一些金融机构为了消灭逾期贷款，采取了各种各样的清收活动。但是，某些逾期贷款由于种种原因，并不能立即偿还，如果采取对贷款展期的方式处理，该笔款项最初的贷出时间仍然是较早的，能够直接表现出来其属于陈年贷款，因此，许多金融机构采取了以新贷还旧贷的方式来处理这类问题。

所谓以新贷还旧贷，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。

在以新贷还旧贷的情况下，产生了以下两个法律问题：

　　（一）新的贷款合同的效力

　　一种意见认为，债权人与债务人协商签订后一份贷款合同，其目的是清偿旧的欠款，实际上后一个贷款合同根本没有履行。

双方当事人签订此类合同，完全是为了规避有关法规和规章的规定。因此，对后一个贷款合同应当认定为无效。主合同无效，为后一个贷款合同所签订的保证合同也应当认定无效。

由于主合同双方恶意串通采取欺诈手段，转移债务风险，坑害保证人，保证合同无效后，保证人不承担任何责任。另一种意见认为，从实践中的情况看，签订新的贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷，虽然这一做法不是很合适，但这种形式被一些金融机构普遍采用，如果一律认定无效，就要恢复到合同订立前的状况，后贷所贷出的款项就要返还，而实际上这些款项已经清偿了前一贷款合同，特别是前贷与后贷的数额不完全一致的情况下，以无效方式处理这类问题，将使法律关系更为复杂，增加了处理难度；

从实际效果上看，对于债务人来说，借了新债而偿还了旧债，对其实际利益没有不利影响；从法律上看，以这种方式借新还旧是当事人之间的真实意思的体现，且法律、行政法规中并没有禁止性的规定，认定后一贷款合同无效没有法律依据。

上述司法解释的起草者基本同意后一种意见。

　　（二）关于保证人在新贷、旧贷中的保证承担责任

　　在认定此种以新贷还旧贷的行为有效的前提下，由于前一个贷款合同的欠款已经由新贷出的款项偿还，对前一份贷款合同进行担保的保证人，由于主合同已经履行完毕，其保证责任自然消灭。

因此，这里所要解决的仅是后一份贷款合同的保证人的责任问题，大体上有以下三种情况：

　　第一，前一份贷款合同没有保证人，而后一份贷款合同有保证人。

　　第二，前后两份合同都有保证人，但分别是不同的保证人。

　　第三，前后两份贷款合同均为一个保证人担保。

　　一般来说，保证合同是保证人在全面衡量债务人的履行能力及主合同内容的情况下，方与债权人订立的。当债务人与债权人协议以新贷偿还旧贷时，由于新贷出的款项直接归还了旧贷，前一份贷款合同履行完毕，新的贷款合同产生。

在前述第一种情况下，前一份贷款合同没有保证人，而后一份贷款合同有保证人，从最终结果上看对债务人没有什么影响，对债权人来说，则由原来的无担保贷款变成了有担保贷款。

对保证人来说，等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。在前述第二种情况下，前后两份贷款合同分别由不同的保证人担保，前一份贷款合同因新贷偿还了旧贷而履行完毕，前一保证人的责任自然消灭，从结果上来看等于新的保证人承担了原来保证人的责任。

因此，在上述两种情况下，如果不事先将此情况告知后一贷款保证人，则显系主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担任何责任。

当然，在保证人明知或者应当知道以新贷还旧贷，而仍自愿为其担保时，其中则并无欺诈因素在内，保证人自然应当依约承担保证责任。

　　在前后两份贷款合同均系同一保证人担保时，则不论保证人是否知道或者应当知道，保证人均应承担对后一份贷款合同的保证责任。

这是因为，同一保证人先后承担了两份贷款合同的担保责任。在以新贷偿还旧贷的场合下，由于新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而也消灭了保证人对前一份贷款合同的保证责任，由其继续承担对后一份贷款合同的保证责任，也应当是公平的。

实践中，经常有保证人以主合同双方当事人没有经过保证人的同意，改变了后一贷款合同的贷款用途，将本应用于流动资金等用途的新贷款偿还了旧贷款，损害了保证人的利益为由，主张免除自己的保证责任。

这种抗辩是不成立的。这是因为，如果主合同双方当事人没有“改变”贷款用途将新贷用于归还旧贷，而是按主合同约定将新贷出的款项用作流动资金，一旦债务人不能偿还，则保证人也要对后一份贷款合同承担保证责任。

又由于旧贷尚没有清偿，保证人还需对前一贷款合同承担保证责任。在这种情况下，保证人要对前后两份贷款合同承担保证责任。

从以上分析可以看出，在前后两份贷款合同均由同一保证人担保时，主合同双方当事人改变贷款用途，实质上并没有加重保证人的风险责任，因此，无论保证人是否明知或者应当知道，其均应对后一份贷款合同承担保证责任。

　　我们完全同意该条司法解释的起草理由，没有更多补充的内容。由于以新贷偿还旧贷这一问题仅发生在金融借款合同中，作为一个问题并不具有典型性，不宜在《民法典》中规定。

所以，虽然《民法典》对此没有规定，但审判实践中这类问题比较常见，《担保法司法解释》第39条规定在《民法典》施行后其精神仍然应当适用。