保证合同约定的“债务人不能按期还款，由保证人偿还”不含有债务人无力偿还才由担保人承担保证责任的一般保

【裁判要旨】

1.《担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时，保证人方承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。

2.保证合同约定“债务人不能按期还款，由保证人偿还”，意思是指：只要债务人未按期还款，保证人即应向债权人承担保证责任，没有债务人无力偿还才由担保人承担保证责任的意思表示，担保人并不享有先诉抗辩权，故应认定担保人对保证合同项下的债务承担连带保证责任。周某因与被申请人鹤壁市XX投资管理有限公司（以下简称XX公司）、陈某民间借贷纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终25号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

周某申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求撤销一、二审民事判决，改判驳回XX公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由XX公司、陈某承担。事实与理由：（一）一、二审法院认定事实明显错误。

1.《保证借款合同》虽未明确借款用途，但该合同约定“乙方（陈某）向甲方（XX公司）借款，甲方同意向乙方放款，丙方（周某）同意提供担保”、“本合同自乙方收到甲方借款之日起生效”。故XX公司应向陈某实际履行放款义务后，周某才承担保证责任。XX公司至今未向陈某放款，《保证借款合同》并未生效。

2.《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外”。本案中没有直接证据证明周某是在明知《债权转让协议书》的基础上提供的保证。《债权转让协议书》中没有周某的签字，《保证借款合同》中也未明确约定周某对《债权转让协议书》认可。姬雁南、赵红旗的证言不符合法律规定的“两个以上无利害关系人证明”，二人不但有利害关系，并且存在严重的渎职行为，其证言不能作为本案的定案依据。

3.《保证借款合同》第七条中涉及的《借款合同》并不存在且与本案没有任何关联性。一审中，周某的代理人向法院提交申请，请求调取废止的该《借款合同》，但一审法院未能调取。退一步讲，即使《借款合同》真实存在，也与《保证借款合同》没有关联性。周某与XX公司、陈某三方签订的《保证借款合同》是一起新的借贷关系，周某是对新的借贷提供的担保。（二）一、二审法院适用法律错误。一、二审法院认定周某的保证方式为“连带责任保证”，适用法律错误。退一步讲，即使周某承担责任，也应当是一般保证。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。

保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。”《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。本案中《保证借款合同》第五条约定：“陈某不能按期向XX公司履行偿还义务的，由周某代陈某履行偿还本息的义务。”根据以上法律规定并结合《保证借款合同》的约定，本案应当属于法律规定的“一般保证”。即使周某承担保证责任，一、二审法院也应当在判决书中明确在对陈某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人周某承担保证责任。（三）二审法院严重剥夺了周某的民事诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。二审期间，周某提交书面申请，请求对XX公司提交的证据即“陈某与河南省国营浚县农场于2010年7月2日签订的《合作协议书》”进行司法鉴定，二审法院未对该份证据予以鉴定，严重损害了周某的合法权益。XX公司提出答辩意见称，XX公司与陈某、周某之间存在保证借款合同关系，陈某依约应当承担还款责任，周某应当承担连带清偿责任。（一）二审判决认定事实清楚。

1.《借款合同》有效且已实际履行，陈某到期未能还本付息。《债权转让协议书》并不涉及周某，周某以其未在《债权转让协议书》上签字为由否认《债权转让协议书》的效力，没有事实及法律依据。《保证借款合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。

2.周某具备完全民事行为能力，且其履历表明其具备渊博的法律知识与素养。《保证借款合同》第七条明确约定“2010年７月７日诚信公司与陈某签订的《借款合同》同时废止”，能够印证周某对本案借款系旧贷转化而来这一事实是明知的。（二）二审判决适用法律正确。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》规定“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。连带责任保证侧重于审查债务人的履行期限，即在主合同约定的债务履行期届满前债务人是否履行了义务，其实质体现为债务人履行期届满没有履行。本案《保证借款合同》第五条约定“乙方不能按期向甲方履行偿还义务的，由丙方代乙方履行偿还本息的义务”，“不能”是与“按期”结合在一起使用，不能将其理解为是对确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。故该表述应认定为连带责任保证。（三）二审判决审理程序合法。XX公司在二审提交河南省国营浚县农场与陈某签订的《合作协议书》，目的是证明鹤壁市诚信担保投资有限公司（以下简称诚信公司）与陈某于2010年7月7日签订的《借款合同》为合法有效合同。二审中，周某提出的司法鉴定事项与本案待证事实无关联性，对于证明待证事实也没有意义，人民法院不予准许，具有法律依据。

本院认为，本案再审审查的焦点问题为周某应否基于案涉《保证借款合同》承担连带保证责任；二审法院是否存在剥夺周某民事诉讼权利的情形。（一）关于周某承担连带保证责任的问题。二审判决认定案涉《保证借款合同》所约定的300万元借款系债权转让而来，周某对此事实明知，该《保证借款合同》是当事人真实意思表示，周某依约理应承担连带清偿责任。周某申请再审主张现有证据不能证明其是在明知《债权转让协议书》的基础上提供保证，案涉《保证借款合同》约定的是新的借贷关系，XX公司未依约向陈某放款，其不应承担保证责任，即使承担也应是一般保证责任。

一、周某应当知道《保证借款合同》所涉款项的由来，其应当依约承担保证责任。经查，2010年7月7日，诚信公司与陈某签订《借款合同》，约定陈某向诚信公司借款240万元，诚信公司通过银行电汇和现金支付履行了借款义务。2011年7月4日，诚信公司、XX公司和陈某签订《债权转让协议书》，约定陈某应向诚信公司偿还借款本息及违约金300万元，诚信公司将该300万元债权转让于XX公司。2011年7月5日，XX公司、陈某与周某签订了案涉《保证借款合同》，其第六条、第七条分别约定：该合同自陈某收到XX公司借款（借据另开）之日起生效、XX公司与陈某于2010年7月7日所签订的《借款合同》同时废止。同日，陈某即向XX公司出具了300万元的借据，陈某、周某均在该借据上签名捺指印。可见，案涉《保证借款合同》约定的300万元借款并非产生新的借款，而是双方当事人对XX公司接收诚信公司就陈某300万元借款债权的重新约定，周某在《保证借款合同》及借据上签名捺指印，应是对上述事实的认可，《保证借款合同》对其应具有约束力。周某提出其是在不知《债权转让协议书》的基础上提供保证，XX公司未向陈某实际放款300万元，其不应承担保证责任的主张，与事实不符。

二、二审判决认定周某承担连带保证责任正确。《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。本案中，《保证借款合同》第五条约定：陈某不能按期向XX公司履行偿还义务的，由周某代陈某履行偿还本息的义务。表明双方当事人就案涉保证责任达成的合意是只要陈某未按期偿还借款，周某即应向XX公司承担保证责任，没有陈某无力偿还才由周某承担保证责任的意思表示，周某并不享有先诉抗辩权。因此，二审法院认定周某对《保证借款合同》项下债务承担连带保证责任，法律适用正确。（二）关于周某民事诉讼权利保护的问题。周某主张其二审时提交书面申请，请求对XX公司提交的陈某与河南省国营浚县农场2010年7月2日签订的《合作协议书》的书写时间进行司法鉴定，二审法院未予鉴定，剥夺了周某的民事诉讼权利。该《合作协议书》系陈某与河南省国营浚县农场所签订，XX公司提交该证据的目的是证明其与诚信公司均是河南省国营浚县农场的全资子公司，诚信公司与陈某签订《借款合同》是为生产所需的临时资金拆借，而非周某一审主张的诚信公司向社会公众放贷。故该《合作协议书》的书写时间与本案民间借贷纠纷无直接关联，不影响本案事实的认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，二审法院未予鉴定，符合法律规定，不存在剥夺周某民事诉讼权利的情形。综上，周某的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周某的再审申请。