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“黑吃黑”中截留赃款行为究竟构成什么罪?

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“黑吃黑”中截留赃款行为究竟构成什么罪?
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前言Perface诈骗中的“黑吃黑”行为指的是卖卡人用自己身份证到银行办理银行卡,然后将银行卡再出卖给网络电信诈骗人,卖卡人则通过电话短信或者网上银行持续跟踪该卡,一旦发现有大额资金到账此卡,便立即将卡挂失使网络电信诈骗人手中所持的卡失效,行为人再到银行补办一张银行卡,并将卡内钱款取出据为己有。

这种“螳螂捕蝉黄雀在后”的行为到底是应定性为盗窃罪还是诈骗罪,让我们来看一下具体的司法实践。No.01案例

2019年2月,吴某办理银行卡、U盾、电话卡,然后将办好的银行卡、U盾、电话卡等交给邓某,邓某负责通过买卖银行卡的微信群、QQ群里寻找“收”银行卡的买家,与“收”银行卡的买家谈妥后,邓某将银行卡、U盾、电话卡邮寄给他的上线诈骗团伙(身份暂未核实)。

邓某在将银行卡邮寄给上线之前,会先将银行账户绑定其手机上的“云闪付”等手机APP,通过“云闪付”等手机APP以及拨打银行客服电话的方式,可以随时监控银行账户内的余额。

当其提供给上线的银行账户进钱后,邓某打电话冒充卡主将银行卡挂失,再通知吴某补办银行卡,并将银行卡上的资金取现,占为己有。

 湖南省茶陵县人民法院(2020)湘0224刑初57号,吴锋、邓瑞犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪被告人肖成发、温涛犯诈骗罪一审刑事判决书。

 法院认为:吴某、邓某以提供信用卡给上线使用为名,当上线将犯罪资金打至其提供的信用卡账上后,利用该资金系犯罪所得,侵吞该资金后上线不敢报案的心理状态,并通过将信用卡挂失后补卡取现的方式,侵吞上线资金,达到非法占有他人财物的目的,其行为已构成诈骗罪。

No.02案例

2020年9月份期间,郝某、林某商议由林某亲自办理中国银行卡和工商银行卡,并经郝某出售给他人用于信息网络违法犯罪活动,然后在资金进入该出售的银行卡后,利用事先下载注册的“云闪付”“亿联银行”APP软件,将银行卡内资金转移至林某其他银行卡内予以侵吞,转移资金后,再将上述银行卡进行挂失及销户处理,企图以此逃避追查。

郝某、林某二人合伙先后秘密侵吞他人资金12500元人民币、5000元人民币,被告人郝某分得3300元人民币、1200元人民币。

2020年10月19日,郝某明知他人收购银行卡可能用于信息网络违法犯罪行为,仍然将本人银行卡连同绑定的手机卡、U盾以500人民币的价格出售。

2020年11月3日,有 450万元转入郝某出售的银行卡中,当日郝某为侵吞卡内被诈骗资金遂注销该银行卡,注销后卡内剩余24.9万元人民币。

后该银行卡因被公安机关冻结,郝某未得逞。浙江省青田县人民法院(2021)浙1121刑初75号,郝永青帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书。

法院认为:郝某明知他人收购银行卡可能用于信息网络犯罪的情况下,仍然出售银行卡,为其犯罪支付结算提供帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪;

郝某以非法占有为目的,利用挂失银行卡的方式窃取银行卡内资金,既遂金额数额较大,未遂金额数额巨大,其行为已构成盗窃罪,且部分属共同犯罪。

在盗窃数额巨大部分犯罪事实中,郝某已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,系犯罪未遂,可以比照既遂犯减轻处罚。

郝某一人犯数罪,应当数罪并罚。案例分析上述两个案例中,案件事实大同小异,但是法院最终确定的罪名、适用的法律却截然不同。

我们知道诈骗罪(既遂)的基本构造为:

行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。

而盗窃罪则是违反被害人意志,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,即以平和方式排除他人对财物的支配,建立新的支配关系的过程。

区别诈骗罪与盗窃罪的关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为,以及被害人是否基于认识错误处分财产。

从案件事实我们可以看出:

1、行为人隐瞒预留自己手机号真相,将银行卡出售给收卡人,在明知收卡人购买银行卡目的是用于诈骗等违法犯罪活动的情况下,隐瞒自己的非法占有目的,欺骗收卡人将赃款汇入该账户。

行为人对收卡人存在欺骗行为,但是并没有使收卡人基于错误认识而处分财产。

2、行为人采取了电话挂失、补卡取现的手段获取了钱财。虽然行为人向银行工作人员或者银行授权的电脑程序隐瞒了非法取得银行卡、不能行使银行卡权利的真相,欺骗银行方为其挂失,随后又前往银行向银行柜台工作人员隐瞒其不具有银行卡权利的真相,欺骗银行工作人员为其补卡。

但是,银行服务直接对象就是客户,其无义务审查被客户账户资金来源,不能苛责银行未尽审慎义务,银行人员对客户挂失、补办新卡所进行的仅是形式审查,即只要是客户名下的银行卡,客户要求挂失,银行必然为其办理。

所以行为人的挂失补卡取现的行为并不能认定为使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为。

3、从犯罪构成的因果关系来看,被害人的财产是在被收卡人欺骗汇出后而失控,不是因为银行的帮忙补办银行卡行为而导致失控。

银行的补办行为和被害人的财产损失没有直接的因果关系。

4、从占有角度分析,虽然行为人知道自己银行卡上有钱,并不代表实质占有,刑法意义上的占有在于确认财产被现实控制支配的事实,刑法规制对象为不法侵害占有的行为。

其在挂失银行前不构成犯罪,只有挂失银行卡,收卡人因手中持有的银行卡失效而丧失了对卡内钱款的占有时,行为人的行为才构成犯罪。

行为人挂失银行卡这一行为并没有虚构事实,也没有让收卡人陷入错误认识,行为完全是在收卡人毫不知情的情况下进行的,因此是秘密窃取而非欺诈。

所以笔者认为,“黑吃黑”截留赃款行为更具有盗窃罪(间接正犯)的特征,行为人利用收卡人和银行这两个中介环扣以实施犯罪,收卡人和银行只是行为人的犯罪工具。

行为人利用时间差截留赃款应被认定为盗窃罪,适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定。

结语:“最赚钱的方法都写在《刑法》里”。想要不劳而获躺着就把钱挣了的行为人,明知上线打至银行卡上的钱是来路不明、见不得光的犯罪的“黑”钱,本着上线不敢报警的心态,遂以“黑吃黑”的方式侵吞掉卡上的钱,但“法网恢恢疏而不漏”,以非法占有目的侵害公私财产的行为终会被《刑法》所规制。

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