影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节

恶势力的认定与恶势力构成具体犯罪（不限于利用软暴力实施的犯罪）的司法判断，在评价事实、评价依据、评价过程等方面，事实上存在重合或者相互影响，不同性质的司法判断事实上不可避免地纠缠在一起。

由此决定，恶势力实际成为影响恶势力犯罪（不限于利用软暴力实施的犯罪）定性量刑的酌定情节。不同性质的司法判断难以拆分、彼此纠缠的现象，以及恶势力作为恶势力犯罪定性量刑酌定情节的事实，宏观上是宽严相济刑事政策实施的结果，微观上是司法解释、量刑规范适用的结果，根本上是受行为人作案方式和司法官刑法观念影响的间接结果。

所有这些归结为一点——恶势力是影响恶势力犯罪定性量刑的酌定从重情节。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）明确要求，贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针，对于黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。

[20]落实宽严相济刑事政策的司法解释、量刑规范，进一步细化规定了对恶势力酌情从重处罚的操作规范。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）（简称《敲诈勒索解释》）第2条第（5）项明确规定，以黑恶势力名义敲诈勒索的，“数额较大”的标准可以按照该解释第1条规定标准的50%确定。

《敲诈勒索解释》第4条明确规定，敲诈勒索公私财物，具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形的，数额达到该解释第1条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”80%的，可以分别认定为刑法第274条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

司法解释规定的精神十分明确，“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形，就是敲诈勒索罪入罪门槛降低、量刑幅度提升的酌定情节。

换言之，恶势力实施敲诈勒索行为，非罪行为可以认定为犯罪，且升档量刑标准相对较低，轻罪可以重处。司法解释如此规定的原因是，能够更好地体现宽严相济刑事政策“从严”的要求，[21]依靠、凭借或者利用黑恶势力的非法控制力、影响力实施敲诈勒索，具有更为严重的社会危害性，应当从严惩处，适应打早打小的惩治需求，设置较低的入罪门槛和升档量刑标准确有必要。

[22]同样的理念，也体现在量刑规范中。例如，广西壮族自治区高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》（桂高法﹝2017﹞142号）明确规定：敲诈勒索公私财物，具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形（已确定为基本犯罪构成事实的除外），可以增加基准刑的30%以下。

寻衅滋事，具有“带有黑社会性质或者恶势力性质的”情形，可以增加基准刑的20%以下。湖北省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》（湖北省高级人民法院审判委员会于2017年4月25日讨论通过）也有相同的具体规定。

足见，依据具有事实约束力的地方量刑细则[23]的明确规定，被认定为恶势力，是对该恶势力组织（包括恶势力团伙、恶势力犯罪集团）成员构成的敲诈勒索罪、寻衅滋事罪从重处罚的酌定情节，并且从重处罚的幅度有量化的规定，可以维持个案自由裁量与类案从严惩处的平衡。

以上基本刑事政策的精神，以及司法解释和量刑规范的操作性规定，在《指导意见》总体要求的作用下和具体规定的适用中，必然得到切实贯彻。

《指导意见》明确要求，在“扫黑除恶专项斗争”中，要正确运用法律规定加大对黑恶势力违法犯罪惩处力度，在侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神。

这样的总体要求符合宽严相济刑事政策，是刑事政策适时调整属性[24]的合理反映，但在实务操作层面，或许会出现规范适用溢出效应。

这种溢出效应，主要是因为刑事政策参与刑事法律实施而产生。刑事政策的功能应当定位于，它是参与刑事法律适用不可或缺的广义规范依据；

只有在刑事政策与刑事法律的协调作用下，才能使刑事司法产生兼顾刑事法律适用与社会时代需求的效果，这是完整意义的刑事司法才会具有的效果。

刑事政策的主要功能是参与刑事法律的适用，刑事政策作为积极介入的因素，对于刑事法律的纯粹规范运行状态具有适当调整或修正的作用，由此决定，刑事司法实际是刑事政策与刑事法律协调作用的领域。

[25]因刑事政策参与刑事法律实施而形成的规范适用溢出效应，既有正面的，也有负面的。正面的溢出效应，以促进法律适用符合刑事法律的原则，确保刑事政策实施与刑事法律适用协调运行为标志。

而负面的溢出效应，则以刑事司法偏离刑事法治轨道为判断标准。在“扫黑除恶专项斗争”中，需要注意防范负面溢出效应。

与恶势力认定有关的负面溢出效应主要表现为，对影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，任意扩张适用范围。换言之，在依据法律规定和规范文件准确认定恶势力的基础上，不应或不宜将恶势力作为影响其行为定性、刑罚裁量的普遍性酌定情节。

影响恶势力犯罪定性量刑的酌定情节，有着特定的适用范围，不具有普遍适用的属性。简要理由为：

第一，敲诈勒索罪是恶势力的惯常罪名，[26]根据刑法修正的精神，[27]《敲诈勒索解释》对“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形，设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准。

该规定具有裁量性、专属性的特征。根据该解释第2条的规定，具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形，只是“可以”而非“应当”降低入罪数额门槛；

根据该解释第4条的规定，对于具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形的，并非一律升档判处刑罚。[28]显然，依据司法解释的规定，对恶势力成员的敲诈勒索行为是否降低入罪门槛判定为构成犯罪，对恶势力成员已构成的敲诈勒索罪是否升档判处刑罚，属于裁量性判断，而非指令性判断，司法官有自由裁量权。

并且，受司法解释效力的限制，这种司法裁量权，仅专属恶势力实施敲诈勒索行为的定性量刑领域，不应或不宜扩张适用于恶势力的其他惯常罪名、甚至伴随罪名领域。

第二，寻衅滋事罪也是恶势力的惯常罪名，同样是为贯彻立法精神尤其是刑法修正主旨，[29]部分地方的量刑实施细则明确规定，“带有恶势力性质的”情形，是寻衅滋事罪从重处罚的情节，并明确规范从重处罚的幅度。

如上所述，这种地方性量刑规范通常也规定，具有“以黑恶势力名义敲诈勒索的”情形，是从重量刑的情节，可以增加基准刑的30%以下。

总之，以地方性量刑实施细则的形式，明确规定恶势力惯常罪名的从重处罚幅度，有助于实现对恶势力犯罪从严惩处且从重尺度一致的效果。

而且，这已经成为保障刑事政策实施与刑事法律适用协调运行，或者刑事政策参与刑事法律适用以获取最佳司法效果的有效途径。

按照刑事法治的基本要求，或者为了完善刑事法制的目的，对常见的酌定从重处罚情节由地方量刑规则明确规定具体的裁量幅度，已经成为刑事政策参与刑事法律适用的必要方式。

也就是说，刑事政策只能确定对特定犯罪从严惩处的倾向，不应或不宜由刑事政策直接决定从严惩处的力度等，刑事政策适时调整从严的对象、范围和力度的功能，应当由更加细化、更加明确的制定规范实现。

没有地方量刑细则关于从重处罚幅度的明确规定，就不应或不宜将恶势力作为普遍性酌定从重处罚情节。因为，一旦允许恶势力成为具有普遍适用效力的酌定从重处罚情节，就等于将其视为总则性的“常见量刑情节”了，就相当于“恶势力”成为了与“前科”等地位相同的“常见量刑情节”了。

而事实上，无论是最高人民法院的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2017〕7号）（简称量刑指导纲要），还是各地高级人民法院的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，并没有将“恶势力”或“恶势力犯罪”等明确规定为“常见量刑情节”的情形之一。

所以，前述地方量刑规范关于恶势力犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪从重处罚幅度的规定，只是分则性的量刑情节适用细则，自然没有普遍适用于恶势力所有犯罪的效力。

总结前述两点理由，基本精神一致。归根结底，是刑事政策参与刑事法律适用的方式问题。其中，基本刑事政策明确了对恶势力犯罪从严惩处的倾向，落实基本刑事政策的政策指引虽然内容会更加具体，但相对于具体制度，依然具有内容较为概括、提倡适时调整、不成文或非公开，以及实施效果区域差别较大等特征。

[30]所以，只有作为正式制度的司法解释和量刑规范的明确规定，才符合依法适时调整从严的对象、范围和力度的要求，才符合“坚持依法办案、坚持法定标准、坚持以审判为中心”[31]的要求。

简言之，刑事政策从严惩处的调控倾向及具体方案，必须转换为正式制度的明确规定，没有司法解释、量刑规范的依据，不应或不宜将恶势力作为决定其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节。

第三，根据《指导意见》的相关规定，恶势力犯罪实际已普遍被从严惩处。这种从严惩处的效果，主要有两方面的原因。一是，与认定黑社会性质组织犯罪不同，认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但在某种程度上，认定恶势力与认定恶势力构成具体犯罪之间相互兼顾、彼此影响的方式，无法彻底摆脱重复评价的影响。

也就是说，认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间，并非独立或相对独立的关系。其中，最典型的情形是，并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立，而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对软暴力手段的影响程度等，综合判断各个具体罪名是否成立。

[32]二是，在恶势力的惯常罪名中，有多数可以由软暴力手段构成。因为相对系统地规定了软暴力的各项特征，并细化规定了软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位，《指导意见》关于恶势力利用软暴力犯罪规定的适用，必然在实务操作中增大寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁行为入罪的可能性。

换言之，认定恶势力与认定恶势力犯罪的关联评价、综合判断的方式，软暴力手段构成犯罪的几率增加，都体现了对恶势力、恶势力犯罪从严惩处的精神，并事实上扩大了入罪的规模。

在此背景下，如果再将恶势力作为影响其行为定性、从重量刑的普遍性酌定情节，有违刑法原则、法治精神。