走私犯罪辩护律师邵永飞：对走私毒品吸食行为如何定罪处罚的思考

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我国严厉打击各类毒品犯罪，毒品属于禁止进出境的物品，吸毒者通过互联网从境外购买少量毒品邮寄入境后用于自己吸食，这种行为显然属于走私毒品的行为。

而刑法第347条规定了走私毒品罪，对此类行为一律按照走私毒品罪定罪处罚，好像理所当然。笔者经检索发现，在司法实践中除个别案件因犯罪情节轻微作不起诉外，大多案件也确实是如此处理的。

尤其是一些留学生出国留学期间养成了一些不良癖好如吸食大麻，回国后因为对法律的不了解以及存在侥幸心理就继续从境外购买相关制品使用，结果一招不慎，不但会被判处刑罚，前途尽毁，而且如果多次购买还可能构成情节严重，被判以重刑。

但笔者仔细思考后，发现如此处理不妥，尤其是吸毒者多次少量走私毒品的情形下，如果完全按照走私毒品罪的规定，则法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；

而如果吸毒者多次在境内购买少量毒品吸食，可能数量都达不到非法持有毒品罪的最低数量，只是根据《治安处罚法》第七十二条的规定予以行政处罚，而不追究刑事责任。

在次数、数量、用途都相同的情况下，因为毒品来源地不同，就产生罪与非罪的区别，而且前者法定刑还比较重。而且还会导致吸食者多次走私少量毒品与贩卖者一次走私同样数量的毒品在罪刑上的失衡。

如此处理，公平合理吗？

不同的法律对社会调整的强度不同，刑法作为后果最严厉的法律，制裁的行为须具有相当的社会危害性。而吸毒的危害性只及于吸毒者自身，所以刑法不把吸毒行为规定为犯罪；

毒品犯罪所打击的是造成毒品在社会公众中扩散或者有这种潜在危险的行为，保护的是社会公众安全。因此，对于吸毒者走私少量毒品自己吸食的行为，如果一律按照走私毒品罪处理，虽然貌似符合罪刑法定原则，但并不符合该罪的立法目的，也不符合罪责刑相适应原则，导致处罚失衡，有失公正。

1.从立法本意看，走私毒品罪处罚的是不能排除以贩卖为目的走私毒品的行为，走私少量毒品供自己吸食的行为不符合走私毒品罪的构成要件。

根据张明楷教授在其《刑法学》一书中的观点，毒品犯罪的保护法益是公众健康，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的犯罪行为，而且针对毒品对公众健康进行提前保护。

同样，走私毒品罪的构成也应以存在使毒品向社会公众扩散的可能性为必要条件。否则，就不会侵犯该罪所保护的法益，无法益侵害则无犯罪。

2.从体系解释的角度来看，立法将走私、运输、制造毒品罪与贩卖毒品罪规定在一起，是认为走私、制造、运输行为具有与贩卖行为相当的危险，其中隐藏一个推定即走私、运输、制造毒品都是以贩卖为目的。

毒品危害性在于使人成瘾、损害健康进而破坏家庭、损害社会，但它必须和人结合才能显现出来，而贩卖则是将毒品向社会公众扩散的重要方式，为实现贩卖目的必然会伴随走私、制造、运输行为，后三种行为属于手段行为。

但在实践中很多制造、走私、运输行为，在犯罪预备过程中就被查获，如果都按照犯罪预备处理，不利于打击毒品犯罪，遏制毒品的扩散。

毒品是国家严厉打击的违禁品，其价格非常高昂，有理由相信行为人冒着杀头的风险大批量地制造、走私、运输的目的绝大多数情况下是为了贩卖牟取暴利。

为了体现对贩卖毒品的严厉打击，立法上做了两个技术处理：一是推定制造、走私、运输行为都是为贩卖服务的；二是将预备行为实行化，规定和贩卖这种实行行为相同的法定刑。

正是由于在一个法条中同时将实行行为和预备行为作同质化处理，而实行行为的完成过程中可能也包含预备行为，所以如果对同一宗毒品既实施预备行为，又实施实行行为，因侵害的法益是同一的，且不同行为也未扩大侵害法益的程度，处理时毒品数量不累计也不数罪并罚。

最高人民法院2008年毒品犯罪案件座谈会纪要中认为“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚”，这种做法正是考虑到了立法将预备行为实行化的技术处理手段。

制造、走私、运输毒品的行为在极个别情况下也会以非贩卖为目的，如行为人为试验自己能力、为吸食等。但立法不考虑琐碎之事，立法只针对绝大多数的情况。

然而司法方面恰恰需要关注细微之处。因为细节决定了是此罪还是彼罪，是罪重还是罪轻，同样的故意杀人罪为什么有的判三年缓三年，有的死刑立即执行，可能就是由很多细微之处决定的。

现在有一个说法叫善意司法、温情司法，这就要求我们要关注细微之处，要从细微之处填补立法缺陷，实现公正，体现善意、体现温情。

因此，虽然立法上没有明确规定走私、运输、制造行为与贩卖毒品罪作同等处理的前提必须是不能排除行为人具有贩卖的目的，但在该条立法的深层逻辑中以及司法中这是构成走私、运输、制造毒品罪必不可少的构成要件。

换句话说，在有证据证明行为人无贩卖目的时，走私、运输、制造毒品的行为就不能按照贩卖的法定刑定罪量刑。因此，有证据证明的以吸食为目的的走私、制造、运输行为少量毒品的行为，不应该按照刑法第347条规定的走私、运输、制造毒品罪处理。

综上，走私毒品罪规定在刑法第347条，与贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪规定在一起，适用同样的法定刑，从刑法第347条保护的法益以及体系解释的角度来看，走私毒品罪所打击的行为与贩卖毒品罪应当具有同样的法益侵害性、社会危害性，在客观上都具有使毒品在社会公众中扩散（最常见的表现方式是贩卖，347条规定的制造、走私、运输实际上是贩卖的预备行为）的现实或者潜在危险。

换句话说，可以排除贩卖为目的、不具有使毒品在社会公众中扩散危险的走私毒品行为，不符合走私毒品罪的构成要件，应当排除构成走私毒品罪。

3.从司法实践看，对于吸毒者购买、保存、运输少量毒品的行为，如无证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，数量只有达到非法持有毒品罪的最低数量标准的，才以非法持有毒品罪定罪处罚。

否则，一般不定罪处罚。2008年和2015年毒品犯罪座谈会纪要中对此均有明确。

毒品的危害性在于成瘾性以及对人健康的损害，而不在于其来源，无论其来自境外还是境内，只要有证据能证明行为人不具有使毒品在公众中扩散的危险，那么其就不构成毒品犯罪。

虽然刑法第347条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。但我们注意到，在近几年的司法实践中有对吸毒者走私少量毒品的行为作出不起诉或免予刑事处罚决定的案例。

我们认为如此处理的司法机关及办案人员正是认识到走私毒品用于吸食的行为与347条规定的走私毒品罪在侵害法益上存在不同才作出如此“突破性”处理。

例如，衡阳市人民检察院衡检公诉刑不诉〔2019〕2号案件、珠海市人民检察院珠检公诉刑不诉〔2019〕4号案件均是行为人从境外购买含大麻成分的电子烟具用于自己吸食，最终检察院以犯罪情节轻微、不需要判处刑罚作出不起诉决定。

呼和浩特市中级人民法院（2019）内01刑初32号案件因“走私少量毒品主要用于自己吸食，确有悔罪表现，主观恶性较小，犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。

4.为达到罪刑均衡，实现社会公正，应当以非法持有毒品罪的定罪量刑标准处理评价吸毒者走私少量毒品的行为，达到犯罪标准的再以走私毒品罪定罪。

在电商未发展起来之前，吸毒者直接购买境外毒品较为少见，在司法实践中未引起关注，随着科技和物流的发达，吸毒者直接从境外购买少量毒品用于吸食的情况会越来越多，与走私后用于贩卖的行为相比，可能会出现量刑的失衡。

在目前法律体系中，如吸毒者多次购买少量毒品走私入境，则属于情节严重，会面临法定刑升格（三年以上七年以下有期徒刑），而贩卖者为了贩卖牟利一次走私的数量往往相对多一些，由于不是多次走私，不构成情节严重，反而处罚会较轻（三年以下有期徒刑、拘役或者管制），这种社会危害性与处罚结果倒挂的情况，应该引起辩护律师的重视。

吸毒者在国内购买、运输少量毒品的行为，一般按照非法持有毒品罪的规定进行处理，而走私少量毒品吸食与在国内购买毒品吸食的社会危害性没有本质区别，也应作同样处理。

鉴于目前的法律规定，司法机关未必会认可吸毒者走私少量毒品的行为不构成走私毒品罪，作为权宜之计，辩护律师可以在认可构成走私毒品罪的前提下，主张按照非法持有罪的定罪量刑标准去评价吸毒者走私少量毒品的行为。

如未达到非法持有毒品罪最低数量，则属于情节显著轻微，不认为是犯罪，作撤销案件或不起诉；如超过非法持有毒品罪的最低数量的，认定为走私毒品罪但按照非法持有罪的量刑标准判处刑罚。

当然，对于达到数量较大的走私毒品行为，由于毒品的数量可能是日常吸食量的几百甚至成千上万倍，而毒品又是暴利，持有人贩卖的可能性随时都会产生，毒品向社会公众扩散的危险也时刻存在，则仍可以按照走私毒品罪的规定定罪量刑。

感谢阅读！联系邵永飞律师请扫描二维码以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负。

邵永飞律师从海关缉私局辞职从律，具有丰富的海关法律知识和刑事辩护经验，尤其擅长走私犯罪案件的辩护和处理。

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