实例：开发商销售期房时未告知房屋“不利因素”，要承担责任吗？

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来源：上海高院

从开发商处购买商品房期房，房屋交付时才发现东侧庭院因靠近排烟井及地库疏散楼梯导致庭院面积减少。开发商在商品房销售时已在沙盘中展示不利因素，但销售人员在具体向顾客推介房屋时未主动告知该不利因素及其对房屋庭院面积的影响，开发商是否违反告知义务？

是否构成欺诈？应该承担哪些法律责任？

吴某、金某诉某房地产开发有限公司

商品房预售合同纠纷

案例撰写人：方美玲、钱茜

关键词

先合同义务 / 合同有效 / 缔约过失责任 / 欺诈 / 竞合

裁判要旨

当开发商存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的情形时，同时构成欺诈与缔约过失，当事人享有选择权。

在无法证明开发商存在欺诈的故意时，开发商虽不用承担因欺诈而导致合同被撤销的责任，但若存在未如实告知相关情况等其他违反诚实信用原则的行为，仍应承担缔约过失责任，该缔约过失责任不以商品房预售合同的不成立或无效为前提，但应注意将合同有效下的缔约过失责任与违约责任相区分。

2017年2月24日，两原告吴某、金某与被告某房地产开发有限公司签订《上海市商品房预售合同》一份。约定两原告向被告购买房屋，房屋类型为1-2层复式，属东边套。

2019年5月29日，被告将房屋交付给两原告。两原告发现，其他列东边套房屋相比，该房屋东侧庭院靠近排烟井及地库疏散楼梯，导致形状不规整，内凹一块，内凹面积约为2.7平方米。

被告则称展示在售楼处现场的沙盘和“红线外不利因素”，已披露了排烟井及地库疏散楼梯的详细位置。

两原告认为，在售楼处现场并未注意到有“红线内不利因素”展示，被告销售人员未提醒两原告注意此相关内容。两原告即便知晓讼争房屋庭院东侧存在排烟井和地库疏散楼梯，也并不知道由此会必然导致庭院面积减少。

首先，本案中讼争房屋的庭院与同列同户型同朝向房屋有显著区别，东侧庭院并非规则的长方形，而是被地下车库出口、排风口和相邻房屋占用了不小的面积，影响了庭院格局和功能，对此开发商在缔约时负有主动告知义务。

其次，售楼处确已展示红线外不利因素，房屋系原告自行挑选后认购，根据在案证据难以认定开发商在主观心态上存在欺诈故意。

再次，欺诈的法律后果为撤销合同，但本案中原告并未主张撤销其与开发商签订的商品房预售合同，仍然愿意继续履行商品房预售合同，说明其在缔约过程中并未因为开发商的隐瞒行为而陷入签订预售合同的错误意思表示。

最后，本案中开发商的行为虽然不构成欺诈，但其在客观上确实违反了在缔约过程中如实告知的先合同义务及诚实信用义务，应承担缔约过失责任。

本案的法律适用难点在于，开发商在缔约阶段违反告知义务，购房者在主张继续履行合同的情况下是否能要求开发商承担缔约过失责任？

违反告知义务的缔约过失责任与欺诈如何区分？法律后果有何不同？

一、商品房预售合同中的缔约过失与违约责任

1、有关缔约过失责任构成要件的相关争议

（1）不以合同不成立或无效为前提

缔约过失责任在法学理论上为德国法学者耶林首次提出的概念，旨在认定契约因当事人一方的过失至不能成立时，有过失的一方应就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任。

民法理论界就缔约过失责任不断进行理论上的探讨，具体而言，缔约过失责任包括：意思表示因错误而撤销时表意人的赔偿责任；

契约标的自始客观不能时缔约人的赔偿责任；无权代理中无权代理人对相对人的赔偿责任以及其他在缔约之际违反诚实信用原则的相关行为，如违反照顾、保护、通知、协助等先合同义务。

缔约过失责任一般被认定为独立于侵权责任以及违约责任的一种独立责任类型，在我国民事诉讼中也存在着独立的缔约过失责任案由。

关于缔约过失责任是否仅以合同不成立、无效为前提，理论与实践存在一定的争议。理论上有观点认为，缔约过失责任仅适用于合同未成立、无效或者变更、被撤销的情形，认为缔约过失责任有其特定的内涵与外延，其本意为用来救济合同不成立或无效情形下的相对人的损失，至于合同有效后产生的损失应通过违约责任来保护。

但在司法实践中，已基本认可缔约过失责任可以存在于合同有效的情形。民法典第500条规定在订立合同过程中存在恶意磋商、违反告知义务以及其他违反诚实信用原则的情形适用缔约过失责任。

从文意解释来看，民法典在缔约过失责任条款中并不以合同不成立或者无效为前提，只要进入缔约阶段违反了相关义务，造成了相对人的损失即承担责任，该损失既有可以发生在合同不成立或无效的情形，也有可能持续到合同有效甚至已经履行的状态。

实践中，违反先合同义务给对方造成的损失完全可能发生在合同成立或生效后。

（2）缔约过失责任应以要约生效为时间起点

缔约过失责任为契约当事人在缔约阶段进行磋商期间产生，若将磋商起算点定为双方当事人第一次开始接触，可能会造成缔约过失责任标准过低，此时双方当事人可能完全没有缔约的意向，设置违反先合同义务的责任形态不是保护公民之间的一般信赖关系，而是保护特定缔约人间的信赖关系。

而要约邀请在性质上是一种事实行为，当事人在发出邀请时并无受到法律约束的意思，若将其纳为缔约过失的责任范畴内，将使其受到法律约束，则与其本意相违背。

故将发出要约并生效作为缔约过失责任中磋商行为的起算点认定较为适宜。发出要约即意味着当事人有主动愿意订立合同的意思表示，要约一旦到受要约人则产生要约约束力。

同时要约内容具体确定，则表明磋商行为已经具有明确的内容与行动，使相对人具备产生信赖利益的可能。

综上，在当事人发出要约前的接触行为不能构成当事人信赖利益丧失的基础，要约生效后的接触行为才有可能违反先合同义务导致缔约过失责任。

2、商品房预售合同中缔约过失与违约责任的区别

在商品房预售合同成立并生效后，缔约过失责任并未因合同的生效而消灭，则此时面临着缔约过失责任与违约责任并存的情形，二者在认定上共存在以下差别：

一是构成要件不同，缔约过失责任中违反的义务是先合同义务，发生在合同生效前。而违约责任则是合同生效后，履行过程中相关合同条款义务的违反，二者之间不存在交叉。

二是赔偿责任不同。缔约过失责任根据违反义务的不同可分为两种责任，一是在缔约过程中造成他人固有利益损害的赔偿责任，此时赔偿责任范围不限于信赖利益或者履行利益，包括直接损失与间接损失。

二是无加害行为情形下的信赖利益损害的赔偿责任，包括相对人因信赖合同生效而遭受的损失及所失的机会利益，信赖利益损失的赔偿范围不超过履行利益。

违约责任的赔偿范围则分为约定与法定，法定范围则为民法典第577条规定的继续履行、采取补救措施以及赔偿损失，其中损失范围不得超过违约一方预见或者应当预见的损失。

二、商品房预售合同中缔约过失与欺诈的竞合与区别

1、缔约过失责任与欺诈的竞合

民法典第148条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销，将原合同法第52条规定的欺诈后果由无效变成可撤销。

民法上的欺诈共有四个构成要件，即具有诈欺行为；诈欺行为与表意人陷于错误并为意思表示具有因果关系；须有诈欺的故意；

须施行诈欺之人为相对人或第三人。其中，明确规定“故意”为欺诈的主观构成要件，即存在故意隐瞒事实或者告知虚假情况的主观心态，有观点认为故意包含“欺诈相对人、欲使相对人陷入错误的故意”以及“使相对人因错误而做出一定的意思表示的故意”双重故意。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条也明确规定商品房销售合同中的欺诈仅限于故意的情形。

在存在欺诈故意且致使当事人基于错误认识作出意思表示的情况下，欺诈便与缔约过失责任产生制度上的竞合。

在欺诈与缔约过失责任构成请求权规范竞合的情形下，可赋予当事人选择权，即由当事人选择通过缔约过失责任追究相对人的损害赔偿责任，或选择通过构成欺诈而主张撤销合同，从而产生恢复原状的清算义务。

2、缔约过失责任与欺诈的区别

首先，在射程范围上，缔约过失的责任范围广于欺诈。基于私法自治原则，欺诈旨在当表意人的意思形成与决定受到他人不当干涉时，法律应予以保护。

而缔约过失责任则源于诚实信用原则的遵守，不仅包括意思表示阶段违反诚实信用原则，亦包括违反先合同义务的其他情形，具有相对开放性。

因此，构成民法上的欺诈则一定构成缔约过失责任，但构成缔约过失责任不一定构成欺诈。

其次，举证难度不同。欺诈的构成要件相对较为严格。一般而言，主张存在隐瞒真实情况或告知虚假情况举证较易，但关于故意的主观心态的认定则存在一定难度，由于主观心态的不可视性，很难在客观事实中认定相对人在主观上存在欺罔的恶意，而缔约过失责任在举证难度上小于欺诈。

最后，在法律效果上，欺诈产生的法律效果要强于缔约过失责任。根据“弱要件产生弱效果、强要件产生强效果”的逻辑原理，欺诈的认定明显难于缔约过失，因此其责任必然重于后者。

欺诈会产生退一赔三或退一赔一等惩罚性赔偿责任，而在缔约过失责任中一般赔偿责任仅限于信赖利益的损失，且不得高于履行利益。