农村建房超过两层以上的工程，应当具备相应资质，否则建设施工合同无效

农村建房超过两层以上的工程，应当具备相应资质，否则建设施工合同无效

————张天顺诉张红伟、郭顺利农村建房施工合同纠纷案

裁判规则

　　农村建房超过两层以上的工程，应当具备相应资质，否则建设施工合同无效；对无效合同，相应工程量没有约定或分歧较大时，可以由鉴定机构确定；

对工程质量是否合格存在争议，由鉴定鉴定评定合格后，作为发包方支付工程款的起算点；如存在质量瑕疵的，应自修复合格或扣除修复费用后，作为计算延期付款违约责任的起点。

【指引案例】

张天顺诉张红伟、郭顺利农村建房施工合同纠纷案案号　一审：（2020）豫0802民初1762号　二审：（2020）豫08民终3464号

【基本案情】  　原告：张天顺。　　被告：张红伟、郭顺利。　　2018年，张红伟需在河南省修武县马道河村新建房屋，通过郭顺利的介绍将其中的砌墙和粉刷室内外墙面工程发包给张天顺。

双方未签订书面合同，口头约定由张天顺负责施工，所需施工材料由张红伟负责提供，双方约定工程价款为110元/m2。随后，张天顺组织工人进行了施工。

工程完工后，张红伟仅支付了2.3万元，剩余工程款至今未付。2019年5月24日，河南省焦作市解放区王褚街道人民调解委员会调解未果，张天顺遂向法院起诉，形成本案纠纷。

　　依据张天顺的申请，法院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对修武县马道河村房屋及杂活的工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2020年5月9日作出工程造价咨询成果报告，结论为工程造价54668.17元。

张天顺为此支付鉴定费4000元。　　而依据张红伟的申请，法院委托河南众惠工程咨询有限公司对张红伟房屋砌墙和内外墙粉刷工程质量进行鉴定，该鉴定机构于2020年5月29日作出建筑工程质量鉴定意见书，鉴定结论为：1.张红伟房屋外立面水泥砂浆抹灰层有表层龟裂和局部空鼓现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。

2.涉案房屋三层局部砌筑砂浆强度不符合相关规范对砌筑砂浆最低强度等级的要求，墙体竖向灰缝度不符合相关规范要求，经采用结构计算软件对该房屋砌体构件承载力进行验算，验算结果显示该房屋砌体构件能够满足房屋承载要求。

3.涉案房屋部分墙体与顶板交接处存在裂缝现象，系因温差影响造成，当裂缝位于外墙体迎水面时会有雨水渗入室内的现象。

4.房屋一层、二层客厅南墙窗洞下口有竖向开裂现象，系该处未采取抗裂措施导致，属于设计不完善造成。5.房屋北立面散水与墙体间存在通长裂缝，系散水自然干缩造成，建议采用柔性材料封逢，避免雨水侵蚀房屋地基。

建议：对涉案房屋存在的质量问题采取相应修复措施，以确保房屋的使用性和观感。　　此外，法院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对张红伟房屋加固修复工程造价进行鉴定。

该鉴定机构于2020年6月19日作出修复工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：张红伟房屋加固修复工程造价为35073.88元，其中：1.外立面水泥净面有龟裂、空鼓现象，加固费用为15978.60元；

2.墙体裂缝修复费用为3327.60元；3.墙体与顶板交接处裂缝修复费用为12267.35元；4.墙体有渗漏现象，加固费用为1965.72元；

5.北立面散水与墙体间存在通长裂缝，修复费用为407.73元。张红伟为此支出鉴定费2.2万元。　　【审判结果】　　焦作市解放区人民法院经审理，依据合同法第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第（1）项、第2条、第3条第1款第（1）项、第17条、第18条，民事诉讼法第六十四条第一款，最高法院《关于民事诉讼法的解释》第90条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张红伟于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）张天顺支付工程款20483.15元及利息（自2020年6月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日）；

二、被告（反诉原告）张红伟于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）张天顺支付鉴定费2000元；三、原告（反诉被告）张天顺于本判决生效后10日内向被告（反诉原告）张红伟支付鉴定费7000元；

四、驳回原告（反诉被告）张天顺的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张红伟的其他反诉请求。案件受理费826元，由被告（反诉原告）张红伟负担454元，由原告（反诉被告）张天顺负担372元；

反诉费863元，由原告（反诉被告）张天顺负担204元，被告（反诉原告）张红伟负担659元。　　一审宣判后，被告张红伟不服，向焦作市中级人民法院提起上诉。

　　焦作中院审理后认为：原审认定案涉法律关系应受建筑法调整，并认定涉案农村建房施工合同无效，符合法律规定。张天顺不具有涉案工程的建设资质，张红伟允许张天顺施工，其负有选任过错责任。

就涉案工程，张天顺提供的系劳务，施工材料由张红伟提供，原审根据鉴定结论酌定张天顺仅对其负责施工存在过错而造成的质量问题承担相应的赔偿责任，并分担鉴定费用，符合法律规定。

遂判决驳回上诉，维持原判。

【律师评论】　　

一、关于农村建房合同的效力认定　　我国建筑法、《建设工程安全生产管理条例》等都规定了从事建筑施工应当具备相应的从业资质，并未对农村建房作出特别规定。1993年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。该条例作为规范农村建房工作的基本规范，对村镇建设起到了指引性作用。据此条例规定，在农村建房也需要相应的资质，并未明确例外情形。2004年住建部建质（2014）216号文件即《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，对村镇建设相关内容进一步细化，其中第三条第（三）项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动的管理，以县级行政主管部门为农民提供技术服务和指导为主的方式进行。　　司法实践中，大多根据该规定，认为建设三层（含三层）以上住房，适用建筑法的规定，没有建设施工资质签订的合同为无效合同；对两层以下住房的建设工程，则不适用建筑法，即使没有资质，原则上也认定合同有效。而同时，以住建部的一个规范性文件作为区分合同效力的标准，在法理上存在一定的障碍。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效，在建筑法作了特别规定的情况下，依据住建部文件即可在无效的情形下开一个口子，让两层以下住房建设脱离监管，存在逻辑上的障碍。　　但现实中，县级行政主管部门对农民建房提供技术和指导可操作性不强，没有相应的具体操作规范，使得这一规定形同虚设，农村建设施工市场处于无人监管状态，这也是很多超过三层甚至更高层建筑在农村大量存在的原因之一。　　

二、关于农村建房合同的主体认定　　农村建房市场中最活跃的市场主体就是一些有一定建筑工程施工经验或者欲从事这方面工作的村民，以及经他们为主联系起来一起参与施工的村民。村民平时散落在家中或务农，有工作任务时聚在一起，没有比较紧密的组织，联系相对松散，人员结构不固定。基于这种情形，即使是召集人想对这些人进行管理，也是很难做到的。　　实践中，村民有建房需求时，一般会通过口口相传的方式寻找愿意从事建房工程的人员，并就具体的合同内容进行洽谈。洽谈达成一致后，牵头洽谈的人就会组织人员进场施工。而记载洽谈成果的，有时会是一份书面合同，有时仅有双方的口头约定。　　在牵头人组织进场施工过程中，建设方有的对牵头人结算进度费用，有的直接向参与施工的人员发放工资，一旦因支付工程价款或劳务报酬发生纠纷，建设方会以对方主体不适格进行抗辩。那么，究竟是以牵头人作为主张权利的主体，还是所有参与劳动的人员共同作为主体，会存在不同认识。现实中，牵头人与其他参与施工的人员内部的关系，很多会采取松散的合伙形式，对收入平均分配，共同承担利润和风险，不存在所谓的包工头或打工人；还有的则采取牵头人与参与施工人员约定工资标准，由牵头人自负盈亏的形式，此时牵头人就类似于包工头或实际施工人。　　原则上，应当认定与建设方洽谈的牵头人员为合同主体，来行使合同权利，而不论施工人员内部是何种关系。主要理由是基于合同的相对性，无论多少人参与施工，无论具体报酬怎么发放，这些内容都是由牵头人和建设方进行协商，其他人都是按照这个协议内容履行的。如此才能较为准确地确定由何人对建设工程质量负责，而不会产生出现问题找大家的尴尬局面。　　如本案所述，无论牵头人起诉时主张的是劳务费（特别是在包工不包料的情况下，更容易引起概念的混淆）还是工程款，都不能改变其实际从事的是建设工程施工的事实。　　

三、关于工程价款的争议　　在农村建房纠纷中，原则上适用谁主张谁举证的一般举证责任，即施工方对工程价款数额负举证责任。由于农村建房很多没有书面合同，很容易就工程价款产生争议；有时即使有合同，但在具体施工过程中是否变更、增加等，也会导致价款难以确定。在双方难以达成一致的情况下，对工程价款进行评估是唯一的选择。　　但在实践中，由于农村建房存在很多没有施工图纸、没有施工日志、没有监理记录、没有材料购进票据、没有材料合格证等诸多缺失，给工程量的评估造成了很大影响。在双方各执一词的情况下，人民法院一般会建议评估机构采取现场勘验、测定工程量等方式，再参照定额来核算工程造价，为案件的正确处理提供基础性证据。如果由于资料不全导致难以认定时，基于举证责任分配，因此而造成的不良后果，原则上由施工方来承担。　　

四、工程质量瑕疵与付款责任的关联　　在建设三层以上建筑而认定合同无效时，民法典第七百九十三条规定与最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第3条规定内容基本一致，均要求经过验收合格后，建设方才能参照约定支付工程款（民法典规定参照合同约定折价补偿承包人）。在工程经验收不合格，或者就是否合格存在争议时，则需要通过专业机构的鉴定来确定是否合格。　　如果经过鉴定，工程质量确实存在瑕疵的，则应当由施工方进行修复，经修复合格后再行支付工程造价。或者，也可以经过对修复费用鉴定后，径行在应付工程价款中扣除修复费用后，再确定建设方的付款数额。　　在存在工程质量瑕疵情形下具体确定付款数额时，法官可以适当考虑建设方的过错，其明知牵头人无建筑施工资质，仍然与其签订农村建房合同，本身具有一定过错，因此对修复费用不宜全额由牵头人承担，可以酌情由建设方承担相应的份额。　　根据上述规定，建设方给付工程价款的前提是工程经验收合格，如果对工程质量是否合格产生争议，则不能认定建设方的付款义务开始。在工程质量评定为合格后，建设方仍不支付工程价款的，则应当承担相应的利息损失。　　最后，建议基层建设行政主管部门加强对农村建房的服务、指导，对超出三层的农村建房加强监管，进一步规范农村建房市场，避免出现安全事故，确保工程质量，促进社会稳定发展。