判例！法院认定，食药总局这个复函，不能处理食品中添加中药材问题！

福建省龙岩市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）闽08行终57号上诉人（原审被告）连城县市场监督管理局

上诉人（原审被告）龙岩市市场监督管理局

被上诉人（原审原告）王峰

原审第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司

上诉人连城县市场监督管理局、龙岩市市场监督管理局因与被上诉人王峰、原审第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司食品药品安全行政管理及行政复议一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802行初140号行政判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

被诉行政行为：王峰于2019年4月18日通过龙岩12345网络平台举报龙岩宏晟农业科技开发有限公司销售食品添加药品的行为，其产品葛根茶配料含有葛花，因葛花被收录于中国药典，不是普通食品。

2019年4月23日连城县市场监督管理局对王峰的举报作出答复，认为龙岩宏晟农业科技开发有限公司生产销售添加了葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，决定对举报的问题不予立案。

王峰不服，向龙岩市市场监督管理局申请行政复议，2019年7月8日龙岩市市场监督管理局作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》，维持连城县市场监督管理局作出的答复。

原审查明，原告王峰通过网上花3000元购买第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司生产销售的葛根茶50盒，葛根茶配料表标明为葛根、葛花。

原告认为第三人生产销售的葛根茶添加了药材葛花，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营产品中不得添加药。

原告于2019年4月18日通过龙岩12345便民服务平台投诉第三人销售食品添加药品的行为，龙岩12345便民服务平台将投诉转由被告连城县市场监督管理局查办，经查，第三人取得营业执照及食品经营许可证，其产品葛根茶系委托取得食品生产许可证的厦门古缘新茶叶有限公司生产，配料表：葛根、葛花。

被告连城县市场监督管理局认为葛花并非药品，第三人生产销售添加葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，不予立案，并于2019年4月23日通过龙岩12345便民服务平台给原告作出回复意见，原告不服，向被告龙岩市市场监督管理局申请行政复议，被告龙岩市市场监督管理局于2019年5月10日受理后，向原告发出行政复议受理案件通知书及向被告连城县市场监督管理局发出行政复议答复通知书，2019年7月8日作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》，维持连城县市场监督管理局作出的答复，并于同日将决定书送达双方。

原告不服诉至本院。原告在举报第三人的同时，向第三人索赔，第三人于2019年6月26日转帐给原告1万元。

原审另查明，1991年12月10日中华人民共和国卫生部颁发的中药材药品标准第一册，将葛花列入中药材。卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中，未将葛花列入其中。

原审认为，被告连城县市场监督管理局作为连城县辖区内的食品药品监督管理部门，有权行使对辖区内药品有关的监督管理并进行行政处罚的职权。

被告龙岩市市场监督管理局是被告连城县市场监督管理局上级机关，也是不服被告连城县市场监督管理局行政行为申请复议的受理机关，两被告主体适格。

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实行属地管理、分级负责、归口办理以及谁主管、谁答复、谁负责和依法、及时、就地解决问题的原则。实行分类转办，一般事项由承办单位在规定时限内办结并答复。

原告向龙岩12345平台投诉，平台将投诉转由被告连城县市场监督管理局查办，可以认定原告向被告连城县市场监督管理局投诉，被告连城县市场监督管理局作出答复的行政行为属于履行职责作出的行政行为，属于《中华人民共和国行政诉讼法》受案范围，被告连城县市场监督管理局主张其行为不属于人民法院行政诉讼受案范围不能成立。

本案主要争议是第三人生产的葛根茶添加了葛花是否属于食品中添加药品。葛花已被卫生部列入中药材，而按照传统既是食品又是药品的物品名单中没有葛花，因此，应认定葛根茶添加了葛花属于食品中添加药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。

按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”的规定。至于被告主张第三人生产的葛根茶添加了葛花，符合《国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函【2017】47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条、第三条的规定:“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。

三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”

该复函仅是对非药品经营单位销售中药材有关问题答复，并不适用本案。被告连城县市场监督管理局认为第三人生产销售添加了葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，属于适用法律、法规错误，其作出的答复行为应予以撤销，并重新对原告的投诉作出处理。

被告龙岩市市场监督管理局作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》也应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：一、撤销被告连城县市场监督管理局对原告王峰投诉的答复；

二、撤销被告龙岩市市场监督管理局作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》；三、被告连城县市场监督管理局对原告王峰投诉重新作出处理。

一审案件受理费50元，由被告连城县市场监督管理局负担。宣判后，原审被告连城县市场监督管理局、龙岩市市场监督管理局不服，向本院提起上诉。

上诉人连城县市场监督管理局上诉称，一、原审法院认为《国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函【2017】47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（以下简称《复函》）不适用于本案是错误的。

《复函》第一条、第三条的规定:“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。

三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”

该份文件是针对非药品经营单位销售中药材的细化规定，本案第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司属于食品经营单位，符合《复函》中的“非药品经营单位”的规定；

同时，本案“葛根茶”并未标示功能主治等内容，也不是以治疗疾病为目的，为此，原审法院认为《复函》不适用于本案是错误的。

二、从最新市场监管思路看，被上诉人王峰不以生活消费需要购买、使用商品，市场监督管理部门将不予受理。从原审庭审中被上诉人的自述及原审查明的事实看：被上诉人王峰花费3000元一次性购买50盒，其目的就是为了向厂家索赔（第三人迫于无奈于2019年6月26日向被上诉人支付1万元，但是被上诉人的目的是要2万元）、向主管单位要奖励，根本不是以生活消费需要购买、使用商品。

2019年12月2日，国家市场监督管理总局发布《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》，其中明确规定“不是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”投诉，市场监督管理部门不予受理。

为此，后续市场监管将回归消费者权益保护法中“为生活消费需要”的根本属性，譬如上诉人此类不是“为生活消费需要”，而是为了索赔或获取奖励的行为，将不再受到市场监管部门的肯定。

综上，上诉人认为《复函》应当适用于本案，被上诉人不以生活消费需要为目的的行为，扰乱当地市场秩序，请求二审人民法院查明事实，撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

针对上诉人连城县市场监督管理局的上诉，被上诉人王峰答辩称，1、原审第三人既不是非药品经营单位，也不是销售中药村，因此，《非药品经营单位销售中药村有关问题的复函》不适用于本案。

2、上诉人认定葛花是可用于食品中的中药村，但根据《食品安全法》第三十八条的规定，上诉人并无认定的权限。3、从举报信内容可见被上诉人是举报，要求查处违法行为。

《食品安全法》第十二条规定任何组织和个人有权举报食品安全违法行为。4、至于奖励，是根据《食品安全法》第一百一十五条中“对查证属实的举报，给予举报人奖励”的规定。

上诉人龙岩市市场监督管理局上诉称，首先，《中华人民共和国药品管理法》（2015年主席令第45号）第三十二条第二、三款分别规定：“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。”

“国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修订。”据此，何为药品，以及药品的具体标准，由药典委员会在国务院药品监督管理部门组织领导下进行制定和修订。

药品及药品标准由国务院药品监督管理部门以《中华人民共和国药典》的形式颁布。即，任何单位不得自行界定药品，也不得自行制定和颁布药品标准。

其次，根据现行有效的《中华人民共和国药典》和药品标准，葛花并未被列入药品名录。葛花并非药品，其被添加进案涉食品并未违反法律规定。

因此，原审法院以卫生部于1991年12月10日颁发的中药材药品标准第一册中将葛花列入中药材，且卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中，未将葛花列入其中为由，迳直认定葛花为药品显属错误。

综上，原审法院未正确查明界定药品的职能部门和未准确核查颁布药品及药品标准的基本程序，导致事实认定和适用法律错误。

为此，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。针对上诉人龙岩市市场监督管理局的上诉，被上诉人王峰答辩称，本案争议和核心就一个，葛花是不是中药材。

一、药品包括中药材，并无任何法律规定《中国药典》是中药材办公室的唯一标准。二、葛花在多省有药材标准、炮制规范以及被收录于医学书籍，国家卫计委也答复了葛花不是新食品原料。

三、食品原料由国家卫计委制定和公布，上诉人并无权力认定葛花是普通食品原料。原审第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司述称，一、关于“举报龙岩宏晟农业科技开发有限公司涉嫌生产销售添加了药品的食品”。

1.葛花作为传统习俗虽有药用，也被大量应用在食品领域。福建广东一带自古以来就有食用葛花解酒养颜的历史。2.广东省卫生厅曾经上报过国家卫生部，提出广东省报卫生部的药食同源名单：淮山药、葛花、玉竹、艾叶、沙参、桑叶、黄精、白术、银花、梅花、狗脊、槐花、白芍、麦冬、芦荟、天冬、苍术、益智、胖大海、何首乌、枇杷叶、夏枯草、淡竹叶、蒲公英、巴戟、绞股蓝、灯心草、鸡血藤、茵陈蒿、竹壳茶、木棉花、鸡蛋花、藤茶、广东凉茶、广东凉粉、冬虫夏草、白花蛇舌草、白茅根、芦根。

包含葛花，葛花在南方的应用类似与王老吉中夏枯草。依托我们日常有食用葛花的习惯，第三人公司与厦门古缘新茶叶有限公司签订了葛根茶代加工合作协议。

手续齐全，产品正规、且未宣传“主治功能”等字样，因此第三人认为涉案葛根茶为合法、合规产品。被上诉人王峰于2019年4月10日通过淘宝平台购买第三人的葛根茶50盒，因其为专业打假人，专门靠钻别人空子从中谋取暴利。

在他看来，葛花有空子可钻，遂马上向龙岩12345平台举报。期间多次通过电话、微信各种威逼利诱手段向我司勒索巨额赔偿。

对于他的不断骚扰，也为了公司的良好发展。第三人知道他是为了谋取利益而来，于是第三人公司于2019年6月底转了一万元，想让他达到目的后就此善罢甘休。

可是他收到钱后还一而再，再而三的来索要，第三人是初创企业，经不起他长期的勒索，所以就选择不再搭理他，必要的时候将向公安部门报案。

但是他仍然贪得无厌，向新罗区人民法院提起诉讼，起诉状的第7条还特意提到了举报奖励，严重的损害了他的利益。被上诉人王峰分两次向我公司购买，同时投诉网店、和投诉生产商，其不是基于生活需要目的而购买，而是为了获得奖励，是恶意扰乱市场秩序的行为。

在一审的时候，王峰还当庭提到他在北京另外一场打假获利九万多的事实。可见他不是善意举报，而是目的性非常强的来谋取暴利。

近年来职业打假人通过各种手段谋取暴利已经让社会共愤，上海、广东、福建等多地政府发文将职业打假人列入扫黑除恶对象。

综上所述，第三答辩人生产、流通产品合法合规，并无损害他人利益，被上诉人王峰实属职业恶意举报，恳请法院依法判决驳回被上诉人王峰的诉讼请求。

在二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，二上诉人以及原审第三人对原审查明的事实无异议。被上诉人对原审查明的事实未提出异议。

本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，对于上诉人连城县市场监督管理局以及龙岩市市场监督管理局的执法主体资格，各方均无异议，符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、《食品药品投诉举报管理办法》第五条以及《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，本院予以确认。

一、关于王峰是否是本案行政诉讼的适格原告以及被诉的投诉答复是否属于行政诉讼受案范围问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项的规定:“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；

……”本案中，王峰的投诉中涉及的葛根茶是否违法添加药品葛花，对王峰作为购买人的合法权益将产生实际影响，表明王峰与上诉人连城县市场监督管理局针对涉案投诉事项作出的处理结果具有利害关系，因此，王峰是本案行政诉讼的适格原告，被诉的投诉答复属于行政诉讼受案范围。

上诉人连城县市场监督管理局已依《食品药品投诉举报管理办法》对本案投诉作出处理，自2020年1月1日起施行的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》不适用于对本案投诉的处理。

二、关于涉案葛根茶添加葛花是否违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。

按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，而且按照传统既是食品又是中药材的物质目录应由法定部门制定和公布。

本案中，葛花并未列入由法定部门制定和公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录中，亦未按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准，目前不在已经公告批准的新食品原料（新资源食品）名单中，而且，根据1991年12月10日中华人民共和国卫生部颁发的中药材药品标准第一册（即部颁标准），葛花被列入中药材，虽然现行《中华人民共和国药典》未将葛花列入药品目录，但《中华人民共和国药典》作为国家药品标准，并不排斥根据部颁标准认定葛花是中药材，因此，在目前，葛花属于中药材，但不属于按照传统既是食品又是中药材的物质，原审第三人在属于食品的涉案葛根茶中添加中药材葛花，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定。

上诉人连城县市场监督管理局认为原审第三人生产销售添加了葛花的葛根茶不存在违法行为，属于适用法律、法规错误，其作出的答复行为应予以撤销，并重新对被上诉人王峰的投诉作出处理。

上诉人龙岩市市场监督管理局作出的被诉行政复议决定维持了上诉人连城县市场监督管理局的被诉答复，亦存在适用法律、法规错误，依法应予以撤销。

至于上诉人连城县市场监督管理局主张其答复符合《国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函【2017】47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》，因该复函并不适用于本案中食品生产销售企业在食品中添加中药材问题的处理，对该主张本院不予支持。

上诉人龙岩市市场监督管理局以现行有效的《中华人民共和国药典》未将葛花列入药品目录而否定葛花是中药材，没有法律依据，本院不予支持。

综上,原审判决撤销被诉答复及被诉行政复议决定，并判令上诉人连城县市场监督管理局对王峰投诉重新作出处理，事实和法律依据充分，程序合法，本院予以维持。

两上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人连城县市场监督管理局和上诉人龙岩市市场监督管理局各负担25元。本判决为终审判决。审判长　林　静审判员　黄智勇审判员　丁建岩二〇二〇年五月二十五日法官助理严丽梅书记员   谢冰燕来源：法内逍遥