虚构事实、隐瞒真相骗取钱财，即使有借条也可以认定为诈骗罪

律师观点分析

为当事人辩护成功，获缓刑

1、被告人汪XX、杨X以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得公民财物数额巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为均已构成诈骗罪。

2、公诉机关指控被告人汪XX、杨X诈骗的部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控被告人汪XX、杨X诈骗人民币300,000元（既遂）的事实不清，证据不足，依法不予认定。

3、被告人汪XX、杨X意欲诈骗人民币500,000元，但实得人民币185,000元，案发前还款人民币5,800元，量刑时酌情考量。

4、在共同犯罪过程中，被告人汪XX系犯意的提起者、赃款的实际支配者，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨X受汪XX的指使参与犯罪，实际取得少量赃款，起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

5、被告人杨X犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其已退赔被害人的损失并取得被害人的谅解，且系初犯，可酌情从轻处罚。

根据被告人杨X在本案中的犯罪情节，并考虑其系初次犯罪、积极悔罪退赔、取得被害人谅解等情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。

对于被告人杨X的辩护人提出“其系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；

其积极退赔，可酌情从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实及相关法律规定相符，故法院均予以采纳。

案情介绍：

武汉市青山区人民检察院以武青检刑诉（2017）152号起诉书指控被告人汪XX、杨X犯诈骗罪，向本院提起公诉。武汉市青山区人民检察院指控，被告人汪XX于2014年5、6月份得知焦X、梁X等人注册成立了温州XX公司（以下简称XX公司），并得知浙江省温州市正着手实施“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目，即纠合被告人杨X以自己是XX公司总经理的名义，由杨X找到被害人李X1，汪、杨两人对李X1称“已找到高层领导承接上述项目，目前急需工程前期招待费用500,000元人民币”，诱使李X1相信，在汪XX、杨X对李X1写下“今借到李X1人民币伍拾万元整，用于温州高速公路项目，并承诺给一个标段由李X1所有”的借条后，李X1先后于2014年6月29日在XXX内，通过ATM机转账，从自己卡号为62×××07的卡内转入杨X卡号为62×××74的建设银行卡内人民币5,000元；

于2014年7月1日通过李X3的工商银行卡转入杨X上述建设银行卡内人民币100,000元（当日杨X受汪XX指使将该笔资金中的80,000元人民币先后转入梁X卡号为62×××18的卡内）；

于2014年7月7日在XXX给予汪XX人民币5,000元，同时向汪XX指定的焦X的账号为62×××29的工商银行牡丹灵通卡内转入人民币75,000元；

于2014年7月7日在山东省滨州市XX宾馆内，给予汪XX人民币现金300,000元，上述金额共计人民币485,000元，由被告人汪XX、杨X等人挥霍。

公诉机关认为，被告人汪XX、杨X以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物数额巨大，侵犯了公民的财物所有权，均应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。

被告人汪XX的辩护意见：1、汪XX与李X1之间系借款纠纷，李X1实际支付数额为185,000元，汪XX的行为不构成诈骗罪；

涉案的“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”的工程项目真实存在，汪XX仅通过借贷获取运作资金，从而拿到项目承包权，并未隐瞒事实；

2、借款300,000元没有证据印证，仅凭被害人李X1的陈述，不足以认定；证人王X1、付X均与李X1有利害关系；

证人付X并未见到300,000元已给付，其证言系传来证据，不能作为定案依据；借条上借款人系杨X，担保人系汪XX，李X1不向借款人交付借款，不符合交易习惯。

被告人杨X的辩护意见：

1、被告人杨X诈骗数额为185,000元，案发后已退还部分款项；

2、其系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；

3、其有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；

4、其积极退赔，可酌情从轻处罚。

法院查明事实：

经审理查明，2014年5、6月，被告人汪XX得知焦X、梁X等人注册成立了温州XX公司（以下简称温州XX公司），以及浙江省温州市正着手实施“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目。

被告人汪XX通过被告人杨X介绍认识李X1、付X。被告人汪XX、杨X向李X1、付X谎称汪XX系温州XX公司总经理，已找到高层领导承接上述项目并已筹集投资款4亿欧元到账，目前急需前期招待费用人民币500,000元，诱使李X1相信提供前期招待费即可承接该项工程获取巨大利益，从而骗得李X1人民币185,000元。

双方争议焦点综合评判如下：

一、本案的定性

关于被告人汪XX及其辩护人提出“其与李X1之间系借款纠纷，其行为不构成诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查，汪XX、杨X谎称汪XX系温州XX公司人员，已找到高层领导承接“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目并已筹集投资款4亿欧元，目前急需前期招待费用为由，诱使李X1相信提供前期招待费即可承接该项工程获取巨大利益，从而骗得李X1的财物。

被告人汪XX、杨X以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相的方式，骗得李X1财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，均已构成诈骗罪。

故此辩解及辩护意见，本院不予支持。

二、本案的犯罪数额问题

关于公诉机关根据借条、李X1的银行卡账户明细、工人工资发放表、被害人李X1的陈述、证人王X1、付X的证言、被告人杨X的供述等证据，指控“2014年7月7日，在山东省滨州市XX宾馆，李X1给予汪XX现金300,000元”的公诉意见，被告人汪XX、杨X及其辩护人提出“2014年7月7日，李X1并未给付汪XX300,000元，李X1实际给付185,000元”的辩解及辩护意见，经查，  

第一、涉案借条系提前出具，虽约定借款500,000元，仅能表示双方有借款的合意，借款的实际数额并不能以借条认定，借条并不能证实李X1实际向被告人汪XX、杨X支付了500,000元。

第二、除李X1的陈述外，并无其他直接证据证实李X1将现金300,000元给付汪XX，公诉机关亦无证据证实汪XX的银行账户在案发后有大额不明款项入账，或者汪XX将大额款项给付他人或自行使用。

第三、公诉机关通过两次补充侦查提供的两份主要证据，不能证实李X1有300,000的现金来源。第一份证据李X1的银行卡账户明细，证实2014年全年除了案发时间段以外，李X1的账户余额不超过24,000元；

第二份证据工人工资发放表四张（三张系复印件），案发前套现224,600元均系李X1自行记载，其中付X当庭认可代签金额为17,170元、王X1签字金额为10,000元。

第四、根据被害人李X1的陈述，证人付X、王X1的证言，被告人杨X的供述，证实杨X作为借条的借款人，没有收取300,000元借款，亦没有见证借款的给付，还被故意规避知道借款已给付的事实，不符合常理；

在给付借条时付X询问杨X“钱是否到位”，但并未明确数额多少，杨X表示其并未确认500,000元给付到位，而是前期部分款项到位，故上述证据并不能证实杨X对500,000元已经给付到位进行了确认。

第五，被告人汪XX在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段、本院审理阶段均否认其在山东省滨州市都市118宾馆收取李X1现金300,000元；

被告人杨X在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段、本院审理阶段均仅认可李X1实际给付人民币185,000元。

第六、证人王X1、付X均未亲眼见到李X1向汪XX给付300,000元，且两名证人与李X1存有一定的利害关系，其证言的证明力相对较弱。

综上，公诉机关指控“2014年7月7日，在山东省滨州市XX宾馆，李X1给予汪XX现金人民币300,000元”的公诉意见，事实不清，证据不足，依法不予认定；

被告人汪XX、杨X及其辩护人的辩解及辩护意见，本院予以支持。

三、案发前还款数额的认定问题

关于被告人汪XX提出“2014年8月至2015年2月间，其已向李X1还款128,554.72元”的辩解意见，经查，关于19,000元还入李X1的未婚妻王X1的账户，李X1、王X1均表示系汪XX偿还王X1的债务，并非向李X1还款，故本院不予认定；

关于存入李X1账户现金74,754.72元的款项，被告人汪XX未提交证据证实系其存入，且李X1不予认可，故本院不予认定；

关于在北京还款29,000元的事实，被告人汪XX未提交证据证实，且李X1不予认可，故本院不予认定；关于汪XX通过ATM机转账李X1账户5,800元的款项，李X1表示系其与汪XX后期一同赴多地考察项目的花费，但李X1未提交证据证实，故本院认定此笔款项为还款数额。

关于被告人杨X及其辩护人提出“2014年7月30日已向李X1账户现金还款19,004.98元”的辩解及辩护意见，经查，被告人杨X未提交证据证实系其存入，且李X1不予认可，故本院不予认定。

判决结果：

一、被告人汪XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50,000元；与前罪尚未执行的一年六个月零六日，并处罚金人民币100,000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币150,000元。

二、被告人杨X犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20,000元。