承包方起诉要求退还工程保证金，是否适用专属管辖？

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最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”

据此，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，即由工程项目所在地法院管辖。

实务中，建设工程项目，不管是否采取招投标方式，发包方通常都会要求承包方支付履约保证金。那么，一旦发生纠纷，承包方要求发包方返还保证金，是否也适用专属管辖呢？

笔者认为：如果发包方和承包方仅签订了《保证金合同》，后因故中止合作、工程并未实际施工，承包方单独就保证金合同提起诉讼的，案由应为定金合同纠纷，管辖应适用一般合同纠纷管辖。

理由：在发包方和承包方未签订主合同（施工合同）的情形下，双方并未实际建立建设工程施工关系。而此时双方约定的保证金实际系定金性质，保证金合同实际即双方为了保证主合同的订立和履行而签订的定金合同。

与其他担保合同一样，定金合同也是主合同的从合同，以主合同的存在为前提，随主合同的消灭而消灭。但是，定金合同又有一定的独立性，当事人可以单就定金合同形成诉讼。

最高人民法院2011年2月发表的《关于印发修改后的的通知》也将定金合同纠纷作为一个独立的第三级案由。因此，在主合同没有成立的情况下，承包方提起诉讼要求发包方退还保证金，应当依照定金法律关系的要求来确定案由，从而其管辖也应适用一般的合同纠纷的管辖，而不适用建设工程施工合同专属管辖。

当然，如果双方实际签订了施工合同，建立了工程施工合同关系，那么根据施工合同与定金合同的主从关系，应以主合同确定案由和管辖法院。

结合前述相关法律规定，建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，对于工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应按照不动产纠纷确定管辖，即不动产所在地人民法院管辖。